臺灣高等法院高雄分院104年度抗字第192號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第192號刑事裁定

裁判日期：民國104年09月02日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度抗字第192號抗告人即受刑人 陳志龍 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年7月28日裁定（104年度聲字第3006號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳志龍（下稱受刑人）犯原審裁定附表所示毒品等5罪，經原審裁定定應執行刑為有期徒刑3年，惟受刑人所犯上開5罪之犯罪時間接近，顯係於短時間內一再實施，且犯罪態樣類似，數罪的法益侵害加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部界限範圍內綜合判斷，暨斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度，可見原審裁定所定之應執行刑尚嫌過高，仍有減輕之空間，爰聲請將原審裁定予以撤銷，更為適當之裁定云云。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條本文及第5款亦有明文。而刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年第14次刑事庭會議決議可資參考）；基此，上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨亦可參照）。又查受刑人於原審裁定附表編號4、5之行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。而於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。
三、經查，受刑人前因涉如原審裁定附表所示之5罪，先後經臺灣高雄地方法院分別判處如原審裁定附表所示之刑，且均已分別確定在案（其中編號4至5部分，曾經臺灣高雄地方法院以104年度易緝字第2號判決定應執行刑為有期徒刑1年2月確定），有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考；又該5罪其中編號3所示之罪得易科罰金，其餘之罪則不得易科罰金，然受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，此有刑事聲請狀1份在卷可憑，符合上開數罪併罰定應執行刑規定，則依前揭說明，檢察官就該5罪聲請定應執行刑時，原審法院自可在法定範圍內，依其裁量權定該5罪之應執行刑。而依上開說明，法院應在5罪中最長刑期之有期徒刑11月以上，及各罪合併之刑期【因受內部界限拘束，故為有期徒刑3年4月，計算式：10月（附表編號1所示之刑）＋11月（附表編號2所示之刑）＋5月（附表編號3所示之刑）＋1年2月（附表編號4、5前經法院裁定之應執行刑）＝3年4月】以下範圍內裁量。原審裁定因而定應執行刑為有期徒刑3年，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情事，自屬法院裁量職權之適法行使，要難指為不當。抗告意旨徒以前詞，指摘原審裁定所定應執行刑過重，請求再予減輕云云，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年9月2日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國104年9月2日
書記官陳勃諺