臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第335號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院104年上訴字第335號刑事判決

裁判日期：民國104年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第335號上訴人即被告 陳勁 守選任辯護人 魏克仁 律師上訴人即被告 陳凱群 選任辯護人 孫紹浩 律師
葉武侯 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度重訴字第44號中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20196、22194號；移送併辦案號:同署103年度偵字第24480號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳勁守 共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因貳包（驗餘淨重1010.29公克、空包裝總重88.16公克）沒收銷燬之；NIKE球鞋壹雙沒收。
陳凱群共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因貳包（驗餘淨重1010.29公克、空包裝總重88.16公克）沒收銷燬之；NIKE球鞋壹雙沒收。
事實
一、陳勁守、陳凱群及 姜志遠 （未據起訴）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，並經行政院公告列為管制進出口之物品，不得非法持有、運輸、私運進口，竟共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，於民國102年間，姜志遠知悉陳勁守經濟狀況不佳，遂邀約陳勁守與陳凱群一起至國外運輸毒品入臺賺錢，陳勁守因經濟困頓而應允，姜志遠即轉達上情予陳凱群知悉，陳凱群則許以事成後給予陳勁守每隻球鞋新臺幣（下同）13萬元之代價。陳勁守、陳凱群及姜志遠遂共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，3人乃自102年10月間起，多次由陳凱群與陳勁守至泰國熟悉及演練運輸毒品之流程，嗣於103年8月13日前某日，先由姜志遠出資帶同陳勁守前往位於高雄市○○路之世捷旅行社購買機票及辦理泰國簽證，並交付1萬元泰幣予陳勁守供其前往泰國花費使用。嗣103年8月13日陳勁守即自高雄國際機場搭乘中華航空公司編號C1839班機出境泰國，抵達曼谷機場後由陳凱群接機前往泰國NANA區渠等投宿之某飯店入住。嗣於103年8月15日12時許，陳凱群在下榻之飯店房間內，將第一級毒品海洛因2包，持交陳勁守將之夾藏於NIKE球鞋內，陳勁守旋即穿著上開球鞋，自泰國曼谷搭乘中華航空公司編號CI-840號班機，由泰國地區載送至臺灣地區。嗣於同日23時30分許，於高雄市○○區○○○路○號高雄國際機場，在入境海關查驗檯，因步伐怪異、形跡可疑，經內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱航警局高雄分局）安全檢查人員會同財政部關務署高雄關高雄機場分關（下稱高雄關高雄機場分關）人員詳加檢查，於同日23時50分許，當場在陳勁守穿著之球鞋內起獲第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重1010.29公克、空包裝總重88.16公克），並扣得NIKE球鞋1雙及陳勁守所持用之行動電話1支（序號000000000000000號、門號0000000000號）及陳凱群交予陳勁守供其在泰國使用之Taiwanmobile行動電話（序號000000000000000號、SI
M卡序號0000000000000000000號）。嗣因陳勁守供出毒品來源為陳凱群，警方遂於103年9月4日11時50分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至陳凱群位於高雄市○○區○○路○○○號10樓之2執行搜索，當場查扣陳凱群所有之行動電話1支（門號0000000000號、序號00000000000000號）、落地簽紙張1張等物。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳凱群之辯護人爭執證人即共同被告陳勁守於警詢之供述無證據能力，經審酌:
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2亦有明定㈡證人即共同被告陳勁守於103年8月15日、8月16日之警詢陳述無證據能力:
證人即共同被告陳勁守於原審業經傳喚到庭具結作證，因其於103年8月15日、8月16日所為綽號「 阿國 」於103年8月15日，在泰國某不知名飯店房間拿扣案物品給我帶回臺灣之供述，與其在原審所供被告陳凱群在泰國交付扣案物品委其攜回臺灣之陳述不符，惟並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告陳凱群有罪之依據。
㈢證人即共同被告陳勁守於103年8月20日、9月12日之警詢陳述有證據能力:
證人即共同被告陳勁守於103年8月20日、9月12日警詢時所為之陳述（下稱先前之陳述），係被告陳凱群以外之人於審判外之陳述，原則上本不具有證據能力，然因陳勁守於原審審理作證時，就若干細節部分之陳述，與先前之陳述或有出入，本院審酌其先前之陳述係本於自由意志，調查人員之詢問亦非出於強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問等方式，其先前之陳述，復為證明被告陳凱群犯罪事實存否所必要，且於原審審理時經提示並告以要旨，經被告陳凱群為充足完全之辯論，已保障被告陳凱群之防禦權，依上開規定，共同被告陳勁守上開警詢時之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即共同被告陳勁守於偵查中所為之陳述，被告陳凱群及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌證人陳勁守於偵查中作證時，並無顯不可信之情況，且其後於審判中並經被告陳凱群進行詰問，亦給予被告陳凱群對質之機會，應認具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，被告2人及其等辯護人或表示同意做為證據或表示無意見（本院卷第200至208頁），而檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無違法不當或證明力有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，認均有證據能力，得作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳勁守固不否認於案發時、地，穿著夾藏海洛因2包之球鞋，自泰國搭機返臺之客觀犯罪事實，惟矢口否認運輸第一級毒品海洛因犯行，辯稱：只知道陳凱群交給我夾帶入境之物品為白色粉末，不知為海洛因，而且夾帶毒品入境，僅構成持有第一級毒品罪云云；被告陳勁守之辯護人則辯護稱：運輸毒品必人貨分離，持有毒品則必人貨在身，而且依被告陳勁守於檢警偵訊時所供：「著NIKE球鞋藏毒品2包被抓海洛因2包」等語，顯見其主觀認識僅為「夾帶」、「攜有」毒品入境之認識，並無具有「運輸」毒品入境之認識，是被告陳勁守所為僅構成持有第一級毒品罪云云。
二、訊據上訴人即被告陳凱群則坦承與陳勁守下榻泰國同一飯店，且幫陳勁守代訂飯店，及在泰國請陳勁守吃1次晚餐，另自102年10月26日起至103年8月15日期間，曾與陳勁守同班機出境1次，同班機入境3次、並代其訂購機票及辦理簽證2次，又門號0000000000行動電話係其在臺灣所使用，該門號曾接過0000000000號之來電等情，惟亦矢口否認運輸第一級毒品海洛因犯行，辯稱:陳勁守此次是隻身前去泰國，我雖有幫陳勁守代訂泰國飯店，但住宿之費用係陳勁守自行負擔，並不知情陳勁守到泰國之行程及目的，更沒有交付毒品海洛因給陳勁守。之前與陳勁守同班機出境是他說不會轉機云云。其辯護人則辯護稱:陳勁守本次出、入境之機票，係由姜志遠出資代購，故被告陳凱群並未招待陳勁守前往泰國，陳勁守所謂之每隻球鞋13萬元，也是姜志遠向陳勁守所允諾，非被告陳凱群云云。
三、經查：㈠被告陳勁守與被告陳凱群約定運輸違禁物之代價為每隻球鞋
13萬元，並於103年8月13日搭機前往泰國曼谷，同年月15日12時許，由被告陳凱群在泰國NANA區某飯店房間內，將違禁物2包，持交被告陳勁守夾藏於NIKE球鞋內，再由被告陳勁守穿著上開球鞋，自泰國曼谷搭乘中華航空公司編號CI-840號班機，由泰國地區載送至臺灣地區，嗣於同日23時30分許，於高雄市○○區○○○路○號高雄國際機場，在入境海關查驗檯時，經航警局高雄分局會同高雄關高雄機場分關人員查獲，當場在被告陳勁守穿著之球鞋內起獲白色粉末2包等情，業經被告陳勁守於警詢、偵查、原審及本院供承明確（警二卷第34頁、偵一卷第7頁、警二卷第38頁、原審卷第99頁、本院卷第95頁），又上開時、地為警查扣之2包白色粉末，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分，合計淨重1011.01公克（驗餘淨重1010.29公克，空包裝總重88.1
6公克），純度為83.64％，純質淨重845.61公克等情，有該局103年9月24日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足稽（偵一卷第99頁），且被告陳勁守於原審103年10月14日訊問、同年11月7日準備程序時又已表示認罪（原審卷第
13、99頁），是被告陳勁守自泰國私運管制物品第一級毒品海洛因進口之事實，足堪認定。
㈡被告陳勁守雖辯稱不知陳凱群交付之白色粉末為第一級毒品海洛因云云，惟依被告陳勁守於103年8月20日警詢供稱：
「（陳凱群是如何事先交付你穿著運輸毒品那雙NIKE球鞋?）今年間在我高雄市○○區○○路○○○號我開的飲料店交給我的，....他交給我時就有跟我說這是要夾帶『毒品』用的，...」（警二卷第39頁），及103年9月12供述：
「約1-2年前開始我做飲料生意，姜志遠會來○○○區○○路的飲料店找我聊天，讓我知道他生活過得很富裕，後來他帶我再接觸到陳凱群，讓我知道陳凱群有做『毒品』的事情，後來讓我知道陳凱群是去國外帶『毒品』回來賺錢的，姜志遠後來有詢問我要不要跟陳凱群一起做去國外帶『毒品』回來賺錢的工作....」、「陳凱群知道我願意嘗試參與『毒品』工作，陳凱群就要我過去泰國NANA的飯店幫他看守『毒品』，因為他一個人沒辦法帶太多量的毒品，所以我在
102年10月那次去泰國是陳凱群在臺灣時就已經安排我在那個時間過去的，...當時到泰國後陳凱群有到機場接我到飯店房間，他說他把『毒品』藏在房間內，叫我儘量不要亂跑，...在回來當天退房前陳凱群從我住宿的房間天花板上拿出2包以透明塑膠袋包裝的白色物體，他將2包物品放入他的手提袋內，...後來他是如何夾藏『毒品』回臺灣我就不知道...」（警二卷第44頁反面至45頁），顯然於本件運輸第一級毒品海洛因回臺之前，被告陳勁守即知共犯姜志遠及被告陳凱群從事毒品運輸工作，抑且知悉被告陳凱群在泰國住宿房間內取出之2包白色物體係屬毒品，參以被告陳勁守自承倘成功穿著夾藏毒品海洛因之球鞋，自泰國運輸入境，將可獲取每隻球鞋13萬元之代價（警二卷第39頁），其代價不可謂不高；且被告陳勁守所前往之泰國地區係毒品海洛因盛行之地區，而販毒集團將毒品海洛因以各式藏匿方式夾帶入境為常見之運輸毒品方式，為有一般具有社會智識經驗之人所知悉，被告陳勁守為專科畢業，具有相當之社會經驗及常識，應知悉其所前往之泰國地區係毒品海洛因盛行之地區，被告陳勁守又自承前往泰國目的即為運輸物品以賺取金錢，並知悉所夾帶物品之藏匿方式，是對於所運輸之物係屬較尋常一般違禁物價值更高之毒品海洛因一節，自有所知悉；再查緝毒品為世界各國一致之政策，我國緝毒尤為嚴格，一再宣示嚴查毒品，攜帶毒品入境最重可處死刑，故當被告陳凱群及共犯姜志遠邀約被告陳勁守共同運輸第一級毒品海洛因時，被告陳勁守若非已詳細瞭解整個運輸毒品之細節，包括毒品之種類、運輸之方式，斷無貿然允諾鋌而走險，且多次出國熟悉流程，則被告陳勁守在主觀上顯有運輸第一級毒品海洛因之故意，要無疑義。被告陳勁守辯稱不知所運輸之物品係第一級毒品海洛因云云，顯係臨訟避重就輕之卸詞，委無足取。
㈢另被告陳勁守之辯護人雖辯護稱：依被告陳勁守於檢警偵訊
時所供：「著NIKE球鞋藏毒品2包被抓海洛因2包」等語，顯見其主觀認識僅為「夾帶」、「攜有」毒品入境之認識，並無具有「運輸」毒品入境之認識，是被告所為僅構成持有第一級毒品罪云云。惟按毒品之為運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第三五四一號參照）。毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，亦不限於運輸他人之物品為必要。祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立。再運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要。本件被告陳勁守攜帶海洛因，路程係自泰國搭機出發抵達臺灣，已非短途持送，且數量驗餘淨重達1010.2
9公克，亦非零星夾帶可比，被告陳勁守持送之目的既非單純供己施用，而係以每隻球鞋13萬元之代價攜帶入境，顯有使毒品發生擴散結果之虞，應有運輸之意圖，而應成立運輸毒品罪，被告陳勁守及其辯護人所稱本件應僅成立持有第一級毒品海洛因罪云云，要屬無據。
㈣又前述被告陳勁守自泰國私運進口之第一級毒品海洛因，係
由被告陳凱群在泰國某飯店內將毒品交由被告陳勁守夾藏於所穿之球鞋內，再搭機入境臺灣等情，亦經證人即共同被告陳勁守於原審審理時結證明確（原審卷第197頁反面、198頁反面），稽諸證人陳勁守於103年8月20日第二次警詢、
103年9月12日第三次警詢及偵訊證稱：是被告陳凱群將該毒品託付夾藏於先前送我穿的球鞋內搭機入境臺灣，代價是一隻腳13萬元，並詳述之前如何接受被告陳凱群招待去泰國旅遊之次數、去泰國主要是幫忙看守毒品及嘗試會不會被攔檢等始末，及說明被告陳勁守遭查扣之TaiwanMobile行動電話撥出紀錄中之號碼0000000000，係被告陳凱群在泰國之女友所使用之泰國手機門號，另撥出紀錄中之號碼0000000000，則係被告陳凱群在泰國使用之手機門號，且敘明被告陳勁守被查扣之0000000000號手機聯絡人「 阿文 、0000000000」，該「阿文」即為被告陳凱群，0000000000則為被告陳凱群在台使用之手機門號等情（見警二卷第38、39頁、第44至47頁；偵一卷第31、32頁、第87、88頁），經核與證人陳勁守於原審經詰問所為供述內容大致相符（原審卷第201頁），佐以卷附被告二人出入境個別查詢報表之紀錄（警二卷第79至93頁），被告陳勁守自102年10月26日出境起，及至10
3年8月15日入境，確有如其所言出入境5次之紀錄，而此
5次出入境期間，被告陳凱群同有出入境紀錄，且其中有1次被告二人是同班機出境（103年7月1日），有3次是被告二人同班機入境（102年10月30日、103年6月20日、7月22日），另確有查扣被告陳凱群持用之門號0000000000行動電話1支；再被告陳凱群於警詢亦坦言0000000000門號之行動電話確為其泰國友人PAT所持用等語（見警二卷第62頁），且有翻拍自陳勁守被查扣之上開TaiwanMobile行動電話所顯示該手機5次撥出電話至被告陳勁守在泰國使用之0000000000號手機，及1次撥打至陳凱群在泰國女友所使用之0000000000號手機之照片1紙附卷可稽（警一卷第6頁），及陳勁守所使用門號0000000000手機，分別於103年7月1日上午9時39分，103年8月7日上午11時39分，撥打予綽號「阿文」所使用之0000000000手機之通聯紀錄，亦經本院當庭勘驗陳勁守上開門號手機，製有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第124頁），並有手機通聯紀錄之翻拍照片1紙、被告
2人所使用0000000000及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（本院卷第134、137頁反面）1紙在卷可憑（本院卷第128、129頁），足見被告陳勁守所述關於其等2人出入境、行動電話等情節並非子虛；另徵諸被告陳凱群亦自承曾於102年10月26日、103年6月20日、同年7月22日與陳勁守一同自泰國搭乘同班機返臺，及於103年7月1日與陳勁守搭乘同班飛機出境香港再轉往泰國曼谷，本次陳勁守前往泰國，有幫陳勁守代訂房間及在泰國請陳勁守吃晚餐等情（見警二卷第62至65頁；偵二卷第14、15頁、本院卷第
96、97頁），除相關費用由何人支付部分外，其餘陳述經核亦與證人陳勁守所述之情相符，顯見渠2人多次同行出國及回國，再參酌證人陳勁守於原審審理時陳稱：經營飲料店幾乎都虧錢，沒能力出國等語（見原審卷第201頁），且被告陳勁守名下並無任何財產資料，亦有財政部高雄國稅局104年6月16日財高國稅資字第0000000000號函1紙在卷可參（本院卷第116頁），又依前述被告陳勁守之出入境紀錄，被告陳勁守自102年10月至103年8月間出入境5次，依其所述出境之地點均為泰國，若純為觀光旅遊，顯有違常情。是綜上種種跡證，可證證人即共同被告陳勁守於第二、三次警詢、偵訊及原審審理時所述各情，信而有徵，並非為減免刑責，而設詞構陷之詞，當可採為被告陳凱群有罪之證據，且除證人陳勁守之證述外，又有上開補強證據足以擔保其證述之真實性，是被告陳凱群上開所辯，要屬卸責之詞，難予採信。
㈤被告陳凱群雖辯稱：我在警詢僅供承使用門號00000000000
之PAT為特種行業之女生，並未承認其為我在泰國之友人，係警察在問案時刻意加上「朋友」二字，而且當時我沒有製作筆錄之經驗，所以才會回答「是」，另我在警二卷第72頁上註記「00000000000電話號碼是我朋友PAT所有」，也是警察引導我如此記載云云，查被告陳凱群於103年9月5日警詢時，固曾供承「PAT：0000000000是泰國的特種小姐」一語（警二卷第63頁反面），惟經本院勘驗警詢錄音光碟關於上開問題之詢問過程如下：（本院卷第122至123頁）播放時間：01：06：02警：署名PAT：0000000000號….這是電話還是…陳：這是他的手機啦。
警：這是手機啦吼，行動電話號碼，是與你何關係？陳：是在那邊認識的女孩子啊。
警：在那邊認識的女孩子，那是行動電話沒錯？陳：嘿，行動電話。
警：那她是做什麼？因為你有講他們有很多行業吧…陳：（笑）警：是腳底按摩的，還是色情的？陳：她是在曼谷蛇美咖啡廳（可google「曼谷蛇美」可搜得
到）裡面認識的，我手機也有她的Line，這大部分的(指桌上的紙張，已扣案，於警二卷P70-70反)都有啦，我都有她的Line。
警：我的Line帳號也有設定這個女孩子啦吼。
陳：（點頭）嘿。
警：那設定的名稱是什麼？陳：就是PAT啊。
警：那是好友的嗎？陳：（播放時間：01：08：24）（點頭）嗯。
警：提示這號碼0000000000是否就是你所謂泰國女孩PAT的
電話？陳：對。
警：本分局出示電話截圖供你親閱，電話0000000000是否
為你的朋友PAT？陳：（播放時間：01：10：20）（點頭）對，沒錯，嘿。
警：你的泰國朋友在使用的行動電話了吼？對啦吼，這支
電話？陳：嘿。
警：（警方提供警二卷P72供陳凱群指認。並指示陳凱群寫
下「上圖所示0000000000電話號碼為我朋友PAT所有」）播放時間：01：12：10勘驗結束。
被告陳凱群雖未主動供稱使用0000000000之PAT為其泰國朋友，惟當警方接連三次詢問「那是好友的嗎？」、「本分局出示電話截圖供你親閱，電話0000000000是否為你的朋友PA
T？」、「你的泰國朋友在使用的行動電話了吼？對啦吼，這支電話？」時，被告陳凱群均以肯定語氣供稱「（點頭）嗯」、「對，沒錯，嘿」、「嘿」等語，並無任何遲疑或猶豫，衡情倘PAT確非被告陳凱群之朋友，被告陳凱群係有機會向警方表示更正，惟其竟未提出任何異議，尤其當警方提示警二卷之TaiwanMobile電話截圖予被告陳凱群指認，並指示其寫下「上圖所示0000000000電話號碼為我朋友PAT所有」時，被告更完全未加否認，而直接按照警方所述記載，參以證人陳勁守於警詢亦證述:TaiwanMobile電話所撥打之0000000000號碼是陳凱群的手機沒電時，拿他交給我的這支電話打給他泰國的女友要約出來吃飯等語（警二卷第47頁），顯見被告陳凱群於警詢確坦承使用0000000000號碼之PAT為其友人，是其嗣後所辯PAT僅係特種行業之女子，並非友人云云，顯非事實，尚難採信。
㈥被告陳凱群之辯護人固以陳勁守本次出、入境之機票，係由
姜志遠出資代購，故陳勁守前往泰國非被告陳凱群招待，陳勁守所謂之每隻球鞋13萬元，也是姜志遠向陳勁守所允諾云云，為被告陳凱群辯護，查陳勁守本次出境泰國運輸第一級毒品海洛因之機票及簽證費用，係由姜志遠代為支付，固如上所述，惟共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件被告陳凱群與被告陳勁守、姜志遠既共同基於運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，則被告陳勁守本次前往泰國之機票及簽證費用，雖由姜志遠支付，但被告陳凱群仍應與被告陳勁守、姜志遠同負其責，是辯護人上開所辯，即屬無據。
㈦綜上所述，被告2人上開犯行，洵堪認定，渠2人空言否認
，所辯前揭情詞，顯不足採。本件事證明確，被告2人犯行均堪可認定。
㈧證人姜志遠為本件共犯之說明:
1.共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。
2.本件被告陳勁守最初同意與被告陳凱群共同自泰國運輸第一級毒品海洛因至臺灣，係經由證人姜志遠邀約，並於被告陳勁守允諾之後，再由姜志遠介紹與陳凱群認識，且本次被告陳勁守與被告陳凱群共同運輸第一級毒品海洛因入境之機票及簽證，亦係由姜志遠帶同被告陳勁守至世捷旅行社辦理並支付機票錢，及提供1萬元予被告陳勁守供其前往泰國之花費等情，業據證人陳勁守於103年9月12日警詢供述:「...姜志遠是在這次去泰國帶毒品回來的事情中帶我去高雄市○○路上的旅行社辦理泰國簽證，關於這次的泰簽及機票費用都是由姜志遠處理的，我沒有支付任何錢」、「姜志遠帶我去辦理泰簽及購買機票，目的就是要讓我去運輸毒品回來臺灣的」、「約1-2年前開始我做飲料生意，....姜志遠後來有詢問我要不要跟陳凱群一樣做去國外帶毒品回來賺錢的工作，我考慮很久後答應姜志遠嘗試看看，姜志遠就要我跟著陳凱群一起出國去瞭解帶毒品回國的流程」（警二卷第44頁），及於原審證述:「（被查獲這次如你順利帶進毒品之後，要跟誰聯絡?）姜志遠」、「（出國前姜志遠會給你在泰國的生活費嗎?）機票加住宿及我在泰國的生活費，他會拿整數如三萬、四萬這樣，會先把機票等處理完，然後把剩下的幾千元給我當費用」、「（誰拿給你?）姜志遠」、「（所以姜志遠很早就有跟你說，這件事情要你跟陳凱群一起完成?）是」、「（對你來說陳凱群跟姜志遠是一起的?）是」等語（原審卷第199頁反面、202頁反面）等語無訛，核與證人即世捷旅行社員工 鄭伊雯 於警詢所證:陳勁守訂購之機票錢，係由姜志遠以新臺幣支付等語（警二卷第17頁）相符，參以被告陳凱群自承與被告陳勁守彼此不熟，互動不頻繁（警二卷第61頁），證人姜志遠於警詢亦陳稱被告二人不熟一語（警二卷第12頁），衡情被告二人既無任何交情，運輸毒品海洛因之刑責又重，運毒之人多選擇以極隱密之方式進行，以免參與運毒以外之人知悉相關事宜而走漏消息，是倘非熟識之人居中介紹，被告2人當無可能共同參與運輸本件毒品入境之理，加以證人姜志遠自承被告陳勁守本次出境泰國之機票及簽證均由其負責辦理並付款，及幫被告陳勁守兌換1萬元泰幣等情（警二卷第12至13頁），則被告陳勁守上開關於姜志遠參與本件運輸毒品犯行之所述，自堪憑採。
3.證人姜志遠既邀約被告陳勁守與被告陳凱群共同運輸本件毒品入境，並居中介紹渠二人認識，且於本件運輸毒品過程中負責幫被告陳勁守訂購機票及辦理簽證，提供被告陳勁守前往泰國之開銷所需，則證人姜志遠雖未直接交付毒品或攜帶毒品入境，而未親自實施構成要件行為，然證人姜志遠既介入甚深，顯已掌握本件運輸毒品之過程，具相當之主導權，自係以自己犯罪之意思而參與本件運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口犯行，與被告2人所組之運毒集團成員間，就上開犯行即有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。公訴人未認證人姜志遠與被告2人間為共同正犯，容有未洽。
姜志遠雖未據起訴，而非本案審理範圍，惟該部分與本案犯罪事實有關，應於事實中記載，附此敘明。
叁、論罪部分：
一、被告陳勁守、陳凱群行為後，毒品危害防制條例第4條業於
104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正施行，於同年0月0日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之法定本刑，至毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品部分，則未修正，因新舊法處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第
2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行毒品危害防制條例第4條第1項即可，合先敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條所定之第一級毒品，亦為行政院公告之甲項管制進出口物品第4項之管制物品，禁止進出口。本件被告陳凱群、陳勁守2人走私第一級毒品海洛因為警查獲時業已入境，其私運管制物品進口之行為自已完成，故核被告陳凱群、陳勁守2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告陳凱群、陳勁守
2人與姜志遠間，有犯意聯絡與行為分擔，應以共同正犯論。被告2人持有第一級毒品海洛因進而運輸，渠等持有之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人以一私運、運輸第一級毒品海洛因進口之行為而犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
三、被告陳勁守就上揭犯行，迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定， 爰依 上揭規定減輕其刑。另被告陳勁守於警詢時供出前揭查扣之毒品海洛因係受被告陳凱群指示前往泰國運輸返台，警方根據被告陳勁守之供述，始陳請檢察官簽發拘票將被告陳凱群拘提到案，並從被告陳凱群所持用之0000000000行動電話內容發現，與被告陳勁守持用之行動電話內登錄代號「阿文」之行動電話門號相同，有內政部警政署航空警察局高雄分局解送人犯報告書、刑事案件移送書可稽（見警二卷首頁、偵三卷首頁），足徵本案係因被告陳勁守之供述始查獲共同正犯陳凱群甚明，是被告陳勁守供出毒品來源之行為，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰併依上開規定遞減輕其刑。
四、被告陳勁守及其辯護人固謂被告陳勁守案發後坦承涉案，並與檢警合作供出上手涉案情節，原審並依毒品危害防制條例第17條第1項規定，將被告陳勁守減輕其刑，檢察官於103年8月20日偵訊時，亦同意依證人保護法第14條第1項規定，就被告陳勁守所涉犯罪減輕或免除其刑，故本件應再適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑云云。惟查，經本院勘驗上開檢察官該日最後偵訊時之錄音錄影光碟結果如下:「陳:檢察官我可不可以問你一下?檢：怎樣。陳：就是我把我知道的，我可以跟你講的我都據實以告跟你坦白，我都希望你把這個人抓到了嘛，就不可能去跟他串供嘛，所以說關於羈押禁見這部分看能不能請求檢察官讓我...。檢：
怎樣。（錄音錄影結束）」，此有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第119、120頁），並無被告陳勁守及辯護人所稱檢察官同意依證人保護法第14條第1項規定，就被告陳勁守所涉犯罪減免其刑之情形，且遍閱全卷亦無任何檢察官同意適用證人保護法第14條第1項之書面資料，雖辯護人辯稱是日檢察官最後訊問被告陳勁守「怎樣」後，未待被告陳勁守回答，錄音錄影光碟即嘎然中止，顯見於錄音錄影中止後，檢察官確有同意本件適用證人保護法第14條第1項規定云云，惟按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵特定刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，遏止犯罪。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其減輕或免除刑罰之前提要件，雖亦與上揭證人保護法所規定得使職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪之先機，而有助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，並無二致。然上開毒品危害防制條例第17條第1項係針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之被告所為特別制定之減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，是毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用。故犯上開條例第4條罪之被告，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，自應擇一優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，而非遞予2次之寬減（最高法院103年度台上字第2978號判決意旨參照）。是本件縱認檢察官同意被告陳勁守所涉之本件犯罪，適用證人保護法第14條第1項減免其刑規定之適用，亦因本件同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項之規定，揆諸上揭說明，自應優先依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典即為已足，而不得再依證人保護法第14條第1項規定，遞予2次之寬減。從而，被告陳勁守及其辯護人主張本件應再適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑云云，於法尚有未合。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照（最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號判決、77年度台上字第4382號判決、91年度台上字第733號判決意旨均同此旨）。查被告2人共同運輸入境之第一級毒品海洛因2包，淨重合計高達1011.01公克，且純度達83.64％（純質淨重845.61公克），質優量多，雖所運送之毒品海洛因甫於被告陳勁守通關入境時即遭查獲，海洛因尚未流入市面，然所為對國人身心健康及社會秩序顯已造成潛在之危險，對社會治安之危害不可謂不重。被告2人明知海洛因危害個人、國家之嚴重性，仍為私利鋌而走險，更自國外運輸進入國內，被告陳凱群雖始終否認犯行，惟其親自前往泰國接洽海洛因大盤來源，直接接觸及掌握毒品之來源及去向，足見其於集團中擔任主要地位，惡性重大，應無情狀顯可憫恕情形，再者被告陳勁守雖未如被告陳凱群居主導地位，其所犯之運輸第一級毒品罪，最輕本刑為無期徒刑，惟業已適用前述毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑，其2次減輕後之法定最低度刑為有期徒刑5年（即1次減輕其刑至2分之1，故由無期徒刑最低減為有期徒刑15年，1次因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定而減輕至3分之2，故由有期徒刑15年再減為有期徒刑5年)，就被告陳勁守而言，即無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告2人有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告陳勁守上訴意旨以僅查扣毒品僅2包，重量不足千克，亦屬初犯，且僅零星夾帶，刑度不宜過重，又被告父母均罹重病，復有未成年子女待被告陳勁守扶養，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，惟上開所指僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，本院思酌再三，仍認被告陳勁守所犯，無適用刑法第59條規定酌減之餘地，被告陳勁守及其辯護人執此請求減輕其刑，尚無可採，特此敘明。
六、撤銷改判之理由：原審認被告2人共同運輸第一級毒品之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠姜志遠亦參與本件運輸第一級毒品海洛因之犯行，如上所述，原審未認其為共犯，即有未洽；㈡又遍查全卷證據資料，無從認被告陳凱群有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情，業據說明如上，原審未察，就被告陳凱群依刑法第59條規定酌減其刑，適用法律自有違誤。
被告陳勁守、陳凱群上訴意旨否認犯罪，及被告陳勁守上訴意旨以扣案毒品僅有2包，重量不足千克，屬初犯，又僅零星夾帶，應適用刑法第59條規定酌減其刑及原審量刑過重各節，雖均無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，其中被告陳凱群部分，雖僅被告陳凱群上訴，檢察官並未上訴，然因原判決適用法律有誤，自無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。
七、爰審酌被告2人年輕力壯、身體健全，不思戮力上進，循正當途徑賺取財物，明知第一級毒品海洛因對人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害，無顧政府反毒決心，非法運輸毒品入境，對國民身心健康及社會風氣造成潛在威脅，且運輸第一級毒品之數量非微，助長毒品之氾濫，危害國人及社會至鉅，所幸該等海洛因甫進入我國即遭查獲，尚未造成毒害，再考量被告陳勁守僅係單純充當俗稱「交通」之運毒角色，且於原審坦承犯行，被告陳凱群則為主導指使之人，又始終否認犯行，惡性較重，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、被告陳勁守並無前科紀錄，素行良好，被告陳凱群僅有不能安全駕駛致交通危險罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參、二人均專科、大學畢業之智識程度、經濟勉持或小康之生活狀況，並斟酌被告陳勁守符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑規定及依被告2人間分工情節不同，而異其刑度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告陳凱群所受宣告無期徒刑部分，應依刑法第37條第1項規定，併宣告褫奪公權終身。
八、沒收銷燬及沒收部分：㈠扣案之海洛因2包（驗餘淨重1010.29公克，空包裝總重88
.16公克）係第一級毒品，而包裝海洛因之包裝袋與海洛因已無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案之NIKE球鞋1雙係被告陳勁守所有供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡至查扣之被告陳勁守持用之行動電話2支（分別係序號0000
00000000000號、門號0000000000號；序號00000000000000
0號、SIM卡序號0000000000000000000號）；及被告陳凱群所持用之行動電話門號1支（門號0000000000號、序號00000000000000號）、紙張1張等物，因尚乏積極證據足認係供渠等犯本罪所用之物，爰不為沒收之諭知；又被告陳勁守運輸毒品入境時即遭查獲，並未獲取報酬，已據被告陳勁守 陳明 ，其既尚未收取報酬，自無犯罪所得應否沒收之問題，均附此敘明。
九、末查，姜志遠於102年間知悉被告陳勁守經濟狀況不佳，遂邀約被告陳勁守與被告陳凱群至國外運輸毒品入臺賺錢，經被告陳勁守應允後，姜志遠即轉達上情予被告陳凱群知悉，被告陳凱群則許以事成後給予被告陳勁守每隻球鞋13萬元之代價。嗣於103年8月13日前某日，先由姜志遠出資帶同被告陳勁守前往位於高雄市○○路之世捷旅行社購買機票及辦理泰國簽證，並交付1萬元泰幣予被告陳勁守供其前往泰國花費使用。103年8月13日被告陳勁守即自高雄國際機場搭機前往泰國，並於同年月15日穿著夾藏被告陳凱群交付之海洛因球鞋，自泰國曼谷返抵高雄國際機場，在入境海關查驗檯時遭查獲，當場在被告陳勁守穿著之球鞋內起獲第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重1010.29公克、空包裝總重88.16公克），是姜志遠所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，應由檢察官偵查，爰依刑事訴訟法第240條規定告發。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第
1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年9月2日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官廖建瑜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月2日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條第1項、第2項犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。