裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第997號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊德萍
（現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 劉大新 律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴緝字第2號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18439號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第511號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15940號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊德萍共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重肆仟零伍拾點零肆公克，驗餘毛重肆仟零肆拾玖點玖肆公克，含難以完全析離之包裝袋肆只）沒收銷燬之。
事實
一、緣 高瑋琳 於民國96年9月7日晚間，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○縣○○道上，自綽號「 阿斌 」之成年男子，收受第二級毒品甲基安非他命4包（毛重4050.04公克，驗餘毛重4049.94公克，起訴書誤載為5包，應予更正）。嗣高瑋琳為另覓上揭毒品之藏放處所，遂於同年9月9日晚間8時30分許，以電話與楊德萍相約於臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○路85度Ｃ咖啡店前碰面；迨於同日晚間9時1分許，兩人見面，高瑋琳攜帶上揭甲基安非他命及其所持有之MDMA4顆、含有甲基安非他命成分之藥錠7顆、大麻1包（高瑋琳持有前述之MDMA4顆、含有甲基安非他命成分之藥錠7顆、大麻1包之犯行，業經本院97年度上訴字第2329號判決確定），進入楊德萍所駕駛車牌號碼0000–PG號自用小客車，並向楊德萍表示其有攜帶一批甲基安非他命上車，擬寄放於楊德萍住處，楊德萍雖予婉拒，惟表示可代為向其友人詢問可否寄放，並以電話與其友人相約於板橋市碰面。高瑋琳另詢問楊德萍購買甲基安非他命之意願，楊德萍於表示願意購買後，旋於同日晚間9時32分致電其夫 吳文郁 （綽號 老輝仔 ）以密語告知購得「水果」。楊德萍為確認品質，乃於同日晚上9時33分許，以其所有號碼為0000000000之行動電話，通知綽號「 阿憲 」之成年男子 李宗憲 ，囑其試用該甲基安非他命之品質，李宗憲應允後，楊德萍遂與李宗憲相約於臺北市景美夜市之「愛買」購物中心前見面，嗣將前述4包中編號Ｄ之甲基安非他命開封，並交付予李宗憲少量之甲基安非他命覓地試用，李宗憲於試用後即於同日晚間10時20分許，回撥楊德萍上開行動電話，並告知楊德萍該甲基安非他命「很好吃」，楊德萍聞言後，甚為欣喜。楊德萍遂與高瑋琳基於共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，由楊德萍繼續駕車搭載高瑋琳前往板橋市，運送高瑋琳所攜之甲基安非他命
4包至板橋友人處藏放，並計劃將其打算向高瑋琳購買之甲基安非他命交予其夫吳文郁（高瑋琳所為販賣第二級毒品未遂部分，業經本院以98年度上更(一)字第445號判處罪刑確定，又高瑋琳所為意圖販賣而持有毒品及運輸毒品之行為，前揭判決認均屬販賣未遂所涵蓋之階段行為，而為販賣未遂之行為所吸收，無庸另論以意圖販賣而持有第二級毒品及運輸第二級毒品之罪）。嗣因楊德萍為販毒集團一員，早經警全程監控，於同日晚間11時許，在楊德萍駕車赴板橋途中，於台64號快速道路板橋出口，為警查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命4包、高瑋琳隨身手提包內查獲上開大麻1包、MDMA4顆、含有甲基安非他命成分之藥錠7顆、現金新臺幣48,000元；並經前往高瑋琳所居住三重市○○路○段○○○○○號9樓租屋處逕行搜索，搜獲安非他命2包（高瑋琳持有前述安非他命2包之犯行，業經本院97年度上訴字第2329號判決確定），始查悉上情。
二、案經行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告楊德萍及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執（見本院卷第100至104頁、第123至127頁、原審訴緝卷一第53至55頁、卷二第87至99頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(二)又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承高瑋琳上車後有告訴其有毒品在車上等情不諱，惟辯稱：高瑋琳沒有告知毒品之數量，其也沒有說要載高瑋琳去哪裡放，其尚未有目的地云云。辯護人辯護意旨略以：高瑋琳所持有之甲基安非他命，依外觀而言，尚未移轉交付於被告而任由被告持有並獨立支配，是依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告與高瑋琳談論購買扣案毒品一節雖有可議，惟尚與毒品危害防制條例所稱「販賣」、「持有」等要件不合，並不成立各該「販賣」或「持有」毒品罪名。此外，被告此部分係基於購買之意思而開車運送扣案之甲基安非他命，顯非基於運輸之目的，亦無由構成運輸毒品罪等語。經查：
(一)行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊於96年9月9日晚間10時50分許，在台64號快速道路板橋出口處，從被告所駕駛之車號0000-00號自小客車內查扣疑似安非他命之物乙情，業據被告供承在卷（見偵字第18439號卷第55頁），並有扣押物品目錄表可佐（見偵字第18439號卷第28頁）。再扣押物品目錄表及起訴書上雖均載上開扣案疑似安非他命之物為5包，惟經本院前案勘驗實際為4包，此有98年2月6日審判筆錄可憑（見本院97年度上訴字第2329號卷二第150頁反面），並參諸查獲時之現場照片所示亦係4包（見本院97年度上訴字第2329號卷二第133頁下方），是堪認上揭查獲疑似安非他命之物應為4包，故起訴書誤載為5包，應予更正。又扣案疑似安非他命之白色晶體4包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定機關分別予以編號，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重4050.04公克，隨機抽取編號Ｄ鑑定，取0.1公克鑑定用罄，檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度約98%，驗餘總毛重4049.94公克，此有內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷可參（見偵字第18439號卷第149頁），是足認扣案之4包白色晶體之物係屬甲基安非他命。
(二)高瑋琳綽號「老闆娘」，被告綽號「雙雙」、「 偉婷 」，業據被告、高瑋琳於原審供承在卷（見原審訴字卷一第31頁、卷三第17、20頁）。同案被告高瑋琳於警詢供稱：安非他命是綽號「阿斌」之男子寄放在伊這邊的，阿斌在96年9月7日晚上8、9點的時候，在板橋縣民大道拿給伊的等語（見偵字第18439號卷第124頁）；於偵查中供稱：毒品是伊帶上車的。是阿斌暫放的，阿斌叫伊幫其收起來等語（見偵字第18439號卷第91頁）；於原審供稱：9月9日伊忘記幾點了，伊打電話給被告，在三重85度Ｃ見面，後來被告先帶伊去景美夜市，買吃的東西…等語（見原審訴字卷一第29、33頁反面）。被告於警詢供稱：96年9月9日晚間8點30分，高瑋琳用公用電話打電話0000000000號給其，要其去三重三和路某處85度Ｃ咖啡店去載伊。高瑋琳提了一個桃紅色的提袋上其車，並告訴其裡面裝的是安非他命等語（見偵字第18439號卷第
55、56頁）；被告於原審亦供稱：96年9月9日高瑋琳晚上8點半左右打給我，說伊人不舒服，叫其過去三重市○○路的85度Ｃ載伊。手提袋是高瑋琳帶上車的等語（見原審訴字卷一第117頁反面）。96年9月9日晚間9時1分，被告傳簡訊給高瑋琳，稱：「到了」，此有通訊監察譯文可憑（見偵字第18439號卷第226頁），互核被告、高瑋琳上揭陳述，並參酌上述簡訊內容，堪認上揭在車內查扣之4包甲基安非他命應係綽號「阿斌」之男子，於96年9月7日晚間8、9點的時候，在板橋市縣○○道拿給高瑋琳；嗣高瑋琳於96年9月9日晚間9時1分左右，與被告在三重市○○路的85度Ｃ咖啡店碰頭後，由高瑋琳提著上開扣案甲基安非他命進入被告所駕駛之車號0000–PG號自小客車內。
(三)被告於原審審理時陳稱：高瑋琳上車後有告訴其有毒品；在車上大致說有人寄放給高瑋琳安非他命，不知道要放哪裡，高瑋琳問放其家方不方便，其說不方便，高瑋琳就問說有沒有人；其當時有打電話找朋友，是想要幫高瑋琳問問看是否可以寄放等語（見原審101年度訴緝字第3號卷，下稱原審訴緝卷，卷二第83頁反面、第101頁），核與證人高瑋琳證稱： 伊有 問毒品可以放哪裡，問被告是否可以放其家，被告說不行，被告說要去板橋找其朋友，是要去問看看其朋友有沒有地方放（見原審訴緝卷二第83頁）；渠等要找被告的朋友寄放毒品，中間被告有聯絡其朋友，去板橋也是為了把毒品寄放在其朋友處（見偵字第18439號卷第194頁）等語相符，復有扣案之4包甲基安非他命可稽（見偵字第18439號卷第14
9頁），由上可知，被告知悉高瑋琳有攜帶第二級毒品甲基安非他命上車，高瑋琳探詢是否可以將前揭毒品藏放於被告家中，被告予以婉拒，惟被告乃詢問其友人是否可藏放前揭毒品，經其友人答應後，被告隨即駕車搭載高瑋琳，搬運前揭毒品欲至其板橋友人處藏放，足認被告與高瑋琳於主觀上有共同搬運輸送前揭甲基安非他命4包至被告友人處藏放之犯意聯絡，而客觀上被告有駕車搭載高瑋琳搬運前揭甲基安非他命4包前往被告之板橋友人處之行為，且前揭甲基安非他命4包驗餘總毛重4049.94公克，數量甚多，被告及高瑋琳顯非為單純持有而零星持送，故被告與高瑋琳確有運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為。被告辯稱，其也沒有說要載高瑋琳去哪裡放，其尚未有目的地云云，應係臨訟卸責之詞，委不足採。
(四)被告辯稱：其並不知道車上毒品之數量云云，然證人高瑋琳於原審審理時證稱：伊拿衛生紙挖毒品給被告看，被告說是安非他命，伊就跟被告說還有；伊是用手指的方式向被告表示在後座的包包內就是伊還有的毒品等語明確（見原審訴緝卷二第82頁)，足認被告明確知道高瑋琳攜帶甲基安非他命上車，縱認高瑋琳並未告知被告伊所攜毒品之精確公克數，惟此並無礙於被告就其與高瑋琳共同運輸甲基安非他命至其友人處藏放之主觀犯意之成立，被告所辯尚不足採。
(五)辯護人另辯以若為短程的輸送，依實務見解並不構成運輸云云。惟按毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸意圖者為限，最高法院97年度台上字第1465號判決意旨可資參照。據此，則毒品之數量、移動距離之遠近，均僅為判斷有無「運輸意圖」的因素之一，而非唯一標準至明，是辯護人此部分所辯，亦無足採。綜上所述，被告知悉高瑋琳有攜帶毒品上車，且其開車搬運毒品之目的係與高瑋琳將前揭甲基安非他命搬運至其板橋友人處藏放，而該等毒品之量甚鉅，其等自三重市出發而於板橋市遭查獲，亦非屬短途，是被告與高瑋琳有共同運輸第二級毒品之犯意甚明。
(六)綜上，被告所辯尚不足採信，被告與高瑋琳共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、新、舊法比較：
(一)行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
(二)查毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文，依該條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」，則應自98年11月22日施行。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正。被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，故修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
(三)毒品危害防制條例第17條，修正前規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」，可知修正前供出毒品來源，因而破獲者，可以適用減刑之罪為「毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪」，修正後擴大為「毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪」，並增列「查獲其他共犯」，亦有該條減刑之適用；又修正前該條減刑規定為「得減輕其刑」，即由法院審酌一切情狀，依職權減輕或不予減輕，並依刑法第66條前段規定，得減輕其刑至二分之一；修正後該條減刑規定為「減輕或免除其刑」，一旦符合要件，法院即須依該條規定減輕其刑，並依刑法第66條後段規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另修正後增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」減刑規定，經比較新舊法之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告有利。
(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，雖就運輸第二級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟被告於偵查、審判中均已自白運輸第二級毒品之犯行，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（詳後述理由說明），亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
四、論罪、沒收：
(一)按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，最高法院96年度臺上字第7141號判決意旨可資參考。被告既駕車搭載高瑋琳運送前揭甲基安非他命4包前往其板橋友人處藏放，揆諸前揭判決意旨，毒品一經搬運輸送，運輸毒品罪即既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪。被告與高瑋琳間，就上開之罪，均具有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。
(二)被告前於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上更(二)字第857號判決分別判處有期徒刑3年3月及5月，應執行有期徒刑3年8月，經最高法院以87年度台上字第47
3號判決駁回上訴確定（以下簡稱第一案）；85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上易字第4607號判決判處有期徒刑8月確定（以下簡稱第二案）；85年間因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第7391號判決判處罰金銀元5000元確定（以下簡稱第三案）；87年間因贓物、偽造文書等罪，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1178號判決各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月（以下簡稱第四案）。嗣於87年2月24日至3月7日就第三案罰金易服勞役，於87年3月8日接續執行第二案至87年11月6日，再於87年11月7日接續執行第一案，至90年3月20日因縮短刑期假釋出獄，刑期原至91年5月22日期滿，惟於假釋期間仍於90年8月間某日起至91年2月7日止，持有第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品安非他命，經本院以92年上訴字第2089號判決分別判處有期徒刑9月及5月，應執行有期徒刑1年（以下簡稱第五案），並經撤銷前開假釋，而於91年2月9日入監執行第一案之殘刑1年2月2日及第四案與第五案，於94年3月8日縮短刑期執畢出監，有本院前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用，最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨可資參照。次按所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。查被告前於警詢時陳稱：「高瑋琳提了一個桃紅色的提袋及背著一個包包上了我的車，高瑋琳告訴我桃紅色提袋裡裝的是安非他命...後來我說要去板橋南雅夜市找我朋友，後來就在快速道路板橋出口處為警方查獲」等語(見偵字第18439號卷第55、56頁)，於原審審理時則陳稱：高瑋琳上車後有告訴其有毒品；在車上大致說有人寄放給高瑋琳安非他命，不知道要放哪裡；其當時有打電話找朋友，是想要幫高瑋琳問問看是否可以寄放；其沒有說要載伊去哪裡放等語(見原審卷二第83頁反面、第101頁)，則被告既曾分別於警詢及審判中，就其運送甲基安非他命之行為及目的此等構成運輸第二級毒品之犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，依前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)扣案之毒品4包，確係甲基安非他命（毛重4050.04公克，驗餘毛重4049.94公克），業如前述，另「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留」等語，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000函附卷可參，是包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離或析離需費甚鉅，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。
五、撤銷改判之理由及科刑：
(一)原審判決之論罪科刑固非無見，惟本院基於下述理由，撤銷原審判決：
1、被告係與高瑋琳共同運輸第二級毒品，已如前所述，原審認高瑋琳運送毒品之目的係在於為自己持有而非單純運輸，其行為不構成犯罪，無由與被告成立共同正犯關係。然高瑋琳主觀上有搬運輸送前揭甲基安非他命4包至被告友人處藏放之意，而客觀上亦搬運前揭甲基安非他命4包搭乘被告所駕駛之自小客車，由被告搭載伊前往板橋尋找友人，且前揭甲基安非他命4包驗餘總毛重4049.94公克，數量甚多，高瑋琳顯非為單純持有而零星持送，故高瑋琳運輸前揭甲基安非他命4包之行為應構成運輸第二級毒品之犯行（本院98年度上更(一)字第445號判決亦認定高瑋琳販賣第二級毒品未遂，而高瑋琳所為意圖販賣而持有毒品及運輸毒品之行為，均屬販賣未遂所涵蓋之階段行為，而為販賣未遂之行為所吸收，無庸另論以意圖販賣而持有第二級毒品及運輸第二級毒品之罪），且高瑋琳與被告有運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，原審之認定有所違誤。
2、原審判決認扣案毒品編號Ｄ之部分為被告向高瑋琳所購得，並係為交予其夫吳文郁，故被告運送該等毒品之行為，應僅具單純持有之目的而非基於運輸之目的，而就此部分不另為無罪之諭知。然被告楊德萍於偵查中稱：「（問：今天跟高瑋琳約見面的原因？）一開始高瑋琳打電話給我，說她不舒服，並說她在醫院，叫我過去接她。她上車後有說她有安非他命，問我需不需要，我本來是看她方便可以賣給我多少，我就拿多少，但我還沒有開口，因為高瑋琳急需現金，但我沒辦法立刻拿出現金來買貨，所以我就想兩人先去吃東西，看她可以給我多少安非他命」等語（見偵字第18439號卷第90頁），且有如附表所示之監聽譯文可佐，查上揭譯文中所稱「水果」，即係指安非他命等情，業據被告於原審審理時供承不諱(見原審訴緝卷二第72頁反面)，核與證人李宗憲於原審審理時之證述相符(見原審訴緝卷二第84頁)，又高瑋琳攜帶上揭扣案之甲基安他命進入被告所駕駛之自小客車內後，隨即詢問被告是否需要購買安非他命，可見高瑋琳已著手販賣之行為；而觀之被告與吳文郁及與李宗憲上揭電話中之對話，其聯絡吳文郁並以暗語稱購得水果，並要李宗憲代試扣案安非他命之品質，可見被告亦有買入之意，足徵被告與高瑋琳間就上揭扣案安非他命，彼此間已買賣之合意。惟高瑋琳所持有之毒品，依外觀而言，尚不於證明已完成交付被告而由其獨立支配，且被告亦尚未交付購買甲基安非他命之價金予高瑋琳，是高瑋琳販賣甲基安非他命之行為，應尚屬未遂，本院98年度上更(一)字第445號判決亦同此認定。故原審判決認定高瑋琳已交付扣案毒品編號Ｄ之部分予被告，被告係單純持有扣案毒品編號Ｄ，此部分不構成運輸第二級毒品而不另為無罪之諭知，其認事用法亦有違誤。
3、被告行為後毒品危害防制條例因修法而變更，已如前述，原審未依刑法第2條之規定為新舊法比較適用，逕行適用新法，適用法律亦有疏漏。
4、刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重」。原審判決論上訴人犯最高法定本刑為無期徒刑之毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟未敘明法定刑無期徒刑部分，不得加重，亦有不當。
5、綜上，被告以否認犯罪為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由，然原審既有上揭未洽之處，應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告素行不良，有如前所述之犯罪科刑執行紀錄，為本案犯行時，正當少壯，卻不思戮力上進，所運輸之甲基安非他命之毛重高達4050.04公克，數量甚多，如未為治安機關及時查獲，流入市面勢將造成毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害至大，被告犯罪情節堪認重大，兼衡被告智識程度、生活狀況、扣案毒品並非其可獨立支配，及其與共犯高瑋琳分擔犯罪部分之情節、參與程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、退併辦部分：檢察官移送併辦意旨認被告同時販賣甲基安非他命並將其中甲基安非他命運輸他處之行為，係以一行為觸犯兩罪名，屬想像競合犯，故被告販賣甲基安非他命之部分，應為被告被訴運輸毒品案件之起訴效力所及等語。惟查：被告與高瑋琳共同運輸前揭第二級毒品甲基安非他命4包之行為，雖經本院認定確係犯共同運輸第二級毒品罪，然被告雖與高瑋琳有買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，然高瑋琳尚未交付毒品予被告，縱認被告有販賣第二級毒品之行為，其與共同運送前揭甲基安非他命之行為，應係基於不同犯罪決意所為之不同行為，難認係一行為，自不具裁判上一罪或實質上一罪之關係，自無審判不可分之關係。綜上，檢察官移送併辦有關被告販賣甲基安非他命之部分，應退回檢察官自行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國102年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────────────┐│1.依96年9月9日晚上9時32分，楊德萍0000000000號行動電話││之監聽譯文（見偵字第18439號卷第200、201頁），其內容││如下：││楊德萍：喂，你在哪裡?││老輝仔：在「士林」。││楊德萍：你在「士林」幹嘛?││老輝仔：我在「士林」作生意。││楊德萍：是喔，啊你什麼時候要回去？││老輝仔：待一會兒。││楊德萍：那我等一下去找你好不好？││老輝仔：阿?││楊德萍：我等一下去找你，好不好？││老輝仔：好啊。││楊德萍：我有有…，我有買一些水果啊。││老輝仔：喔。││楊德萍：然後可能要跟你拿我的那個書啊。││老輝仔：喔，好啊。││楊德萍：我的書啊，因為那個 阿弟仔 又失蹤了，我又不知道││怎麼辦！││老輝仔：是喔。││楊德萍：對啊。││老輝仔：嗯，好啊。││楊德萍：好不好？我什麼都沒有，我沒有辦法啦。││老輝仔：嗯，好啊，那你拿水果過來啊。││楊德萍：對阿，我要過去那邊然後那個，你幫我那個，然後││我去做別的事情。││老輝仔：好。│├────────────────────────────┤│2.依同日晚上9時33分楊德萍之0000000000號之監聽譯文（見││偵字第18439號卷第227頁），其內容如下：││楊德萍：可不可以麻煩你一件事？││李宗憲：怎樣？││楊德萍：等一下我去找你，我拿水果去給你吃。││李宗憲：嗯。││楊德萍：你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這││樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水││果你知道嗎?││李宗憲：嗯。││楊德萍：對不對，阿（弟）我現在找不到他，我不知道誰要││幫我吃？││李宗憲：這個重大的責任…││楊德萍：沒有，你就大概就好了，告訴我OK這樣子，就是一││般可以接受範圍內，這樣好不好？││李宗憲：不要，老大這個責任好像很重大，到時候你看像上││一次那樣子。││楊德萍：上次的，那不管它，那是另外一回事，那沒有人要││幫我吃啊！││李宗憲：要到哪邊吃？││楊德萍：隨便你啊，看你去哪裡吃都可以，你吃好以後回答││我就好。││李宗憲：喔，那OK啦。││楊德萍：你吃好以後打（電話）告訴我好不好吃。││李宗憲：好啦。││楊德萍：你試吃就好了，然後其他的我叫人家處理了。││李宗憲：好啦。││楊德萍：好不好？││李宗憲：嗯。││楊德萍：好BYEBYE。│├────────────────────────────┤│3.依同日晚上10時楊德萍之0000000000號行動電話之監聽譯文││（見偵字第18439號卷第228、229頁），其內容如下：││楊德萍：喂！你在哪裡？││李宗憲：我在路上閒晃。││楊德萍：我現在要到「愛買」了，你可以到「愛買」門口。││李宗憲：好，OK。││楊德萍：好BYEBYE。│├────────────────────────────┤│4.依同日晚上10時20分楊德萍0000000000號行動電話之監聽譯││文（見偵字第18439號卷第229頁），其內容如下：││楊德萍：喂!怎樣?││李宗憲：水果很好吃！││楊德萍：真的噢？可以喔？││李宗憲：但是甜度我是不知道，因為麻麻的，呵呵。││楊德萍：哈哈！OK，就好，OK啦！││李宗憲：嗯。││楊德萍：那就謝啦。││李宗憲：好，不會。││楊德萍：好，BYEBYE。│└────────────────────────────┘