臺灣高等法院102年度上訴字第2726號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2726號刑事判決

裁判日期：民國102年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2726號上訴人即被告 林炳 焜選任辯護人 胡志彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第456號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第1179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品之四罪暨定執行部分均撤銷。
林炳焜 犯如附表所示之四罪，各處如附表判決主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑拾年，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案因販賣毒品所得之新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林炳焜⑴於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣基隆地方法院以84年度訴字第446號判決判處有期徒刑
4月、4月、5年2月，經本院以85年度上訴字第348號就
4月、4月部分駁回上訴確定，其中5年2月部分，改判處有期徒刑5年，經最高法院以85年度臺上字第6048號判決駁回上訴確定，前開3罪經裁定應執行刑有期徒刑5年6月確定。⑵於85年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經臺灣基隆地方法院以85年度易字第830號判決判處有期徒刑4月，經本院以85年度上易字第5720號判決改判處有期徒刑7月確定；經臺灣基隆地方法院以86年度訴字第416號判決判處有期徒刑5年4月，經本院以86年度上訴字第5023號判決、最高法院以87年度臺上字第779號判決駁回上訴確定；經臺灣基隆地方法院以86年度訴字第211號判決判處有期徒刑
6月確定，前開3罪經裁定應執行刑有期徒刑5年7月確定。⑶於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以86年度易字第786號判處有期徒刑6月確定。上開⑴至⑶接續執行，於91年4月9日縮短刑期假釋出監，至97年2月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。
二、其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與附表所示之劉 啟明 、 蘇銘 雄聯絡，而於附表所示之時、地，以附表所示之價格，販賣附表所示之甲基安非他命予 劉啟明 、 蘇銘雄 及 沈期昆 ，並在各次交付毒品之前，先從中挖取不詳重量之甲基安非他命供己施用，再將其餘甲基安非他命交付。嗣經警依法對其所持用之前開行動電話執行通訊監察，並於102年3月12日晚間8時20分許，在其位在基隆市○○區○○路○○○○號住處執行搜索，扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之前開行動電話1支（NOKIA廠牌、含0000000000號SIM卡1張），及與本案犯行無關之分裝袋4只、分裝匙3支、酒精燈1瓶、記帳資料2張、現金新臺幣（下同）8,500元，始循線查悉上情。
三、案經 新北市 政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第61頁背面至63頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第75至76頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠訊據被告固坦承於附表編號1、2所示時、地，各交付0.5
公克甲基安非他命予劉啟明；於附表編號3所示之時、地，販賣甲基安非他命予蘇銘雄、沈期昆，惟矢口否認有如附表編號1、2、4所示販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：附表編號1、2部分，係伊與劉啟明合資購買甲基安非他命，附表編號4部分，係綽號「 強哥 」之男子直接與蘇銘雄交易，伊並未參與云云。
㈡經查：
1.附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予劉啟明部分：⑴被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均供承：伊於102
年2月1日、同年3月11日，在其基隆市○○區○○路○○○○號住處，分別交付0.5公克甲基安非他命予劉啟明等語（見偵卷第8頁背面、第73頁、本院卷第61頁、第63頁）。再證人劉啟明於警詢、檢察官偵查中及原審審理時亦證述：卷附102年2月1日伊與被告之通話譯文，係伊欲至被告住處。當天下午5點以後，伊至被告住處，向被告購買0.5公克甲基安非他命。卷附102年3月11日伊與被告之通話譯文，係伊欲找被告，因有時伊早上去找被告，被告在睡覺，伊才會在電話中提到「還是你有困難」，前開通話後隔天上午7時許，伊有至被告住處，向被告購買0.5公克甲基安非他命，但伊不知被告實際交付之甲基安非他命多重等語（見偵卷第11頁、第87至88頁、原審卷第74至75頁、第82頁），參以卷附監聽譯文，102年2月1日12時37分21秒，劉啟明以0000000000號行動電話撥打至被告所持用0000000000號行動電話，劉啟明稱：喂，老大，你如果有空的話打給我沒關係啊。被告稱：我現在回到家了啊。劉啟明稱：那我現在過去找你。被告稱：好，好。我現在回到家了啊（見偵卷第18頁），同年3月11日16時33分15秒，劉啟明以0000000000號行動電話撥打至被告所持用0000000000號行動電話，劉啟明稱：
喂，明天找你有方便嗎？被告稱：好啊，明天早上嗎？劉啟明稱：嗯啊，還是你有困難。被告稱：稍微而已。劉啟明稱：哈哈，哈哈，好（見偵卷第18頁背面），同年3月11日17時59分14秒，被告以所持用0000000000號行動電話撥打至劉啟明之0000000000號行動電話，被告稱：喂，要多拿一下，差千餘元啦，有嗎？你有辦法嗎？劉啟明稱：明天啊。被告稱：我是說差千餘元你有嗎？劉啟明稱：有啊（見偵卷第18頁背面）， 足佐 證人劉啟明前開所述非虛。劉啟明確有於上開時間與被告聯絡後，前往被告住處，被告均有交付甲基安非他命予劉啟明一情，堪以認定。再劉啟明雖證稱其向被告購買0.5公克甲基安非他命，然其亦稱其不知被告交付之甲基安非他命實際數量為何，而被告自承其交付甲基安非他命予劉啟明前，從中抽取不量不詳之甲基安非他命供己施用，且未告知劉啟明上情等語（見偵卷第73頁），故被告交付劉啟明甲基安非他之數量約為0.5公克，並獲有「量差」之利益堪予認定。
⑵被告於檢察官偵查中供稱：102年2月1日伊與劉啟明之通
訊監聽譯文，係伊要劉啟明至伊住處拿取甲基安非他命，當天伊交付劉啟明0.5公克甲基安非他命，劉啟明當天沒有交付現金，之前劉啟明給伊2,000元，要伊幫其拿甲基安非他命等語（見偵卷第73頁）；102年3月11日伊與劉啟明之通訊監聽譯文，係伊幫劉啟明拿甲基安非他命0.5公克回來，伊要劉啟明到伊住處拿，價格1,500元，此次交付之甲基安非他命係抵伊之前欠劉啟明之金錢（見偵卷第73頁）。於本院審理時供稱：102年2月1日，伊交付2,000元之甲基安非他命予劉啟明，102年3月12日，伊交付1,500元之甲基安非他命予劉啟明等語（見本院卷第77頁）。依被告前開所述，其於102年2月1日交付劉啟明之甲基安非他命價格為2,000元；同年3月12日交付予劉啟明之甲基安非他命價格為1,500元。惟證人劉啟明於警詢證稱：102年2月1日，伊以1,500元向被告購買0.5公克甲基安非他命，同年3月12日，伊以2,000元向被告購買0.5公克甲基安非他命等語（見偵卷第11頁），於檢察官偵查時證稱：102年2月1日，伊向被告購買1,500元甲基安非他命，被告自稱交付0.5公克，當天伊至被告住處拿取甲基安非他命，隔幾天才付款，同年3月11日監聽譯文係因被告之前向伊借款2,000元，伊本來要去找被告拿錢，但被告稱沒錢僅有毒品，才用被告欠款轉成價金購買甲基安非他命，伊要求被告2,000元的量一次給伊，重量差不多是0.5公克等語（見偵卷第87至88頁），於原審審理時先證稱：伊前於偵查中證稱102年2月1日向被告購買1,500元、0.5公克甲基安非他命，同年3月12日，被告交付0.5公克甲基安非他命以抵伊之前借予被告之2,000元等情屬實等語（見偵卷第73頁背面、第75頁），惟於同次審理期日改稱：「（受命法官問：3月13日警察通知你製作筆錄，據你說法3月12日早上你上班之前有交易，此次警察問你說：『你吸食的安非他命是向何人購買、金額、數量？』，你直接回答警察說：『我是向 阿焜 仔買，購買的金額是1,500元，數量0.5公克』，所以你此次陳述的是否就是警察通知你的前一天即3月12日購買之數量、金額？）是」、「（受命法官問：被告陳述第2次是1,500元，第1次是2,000元，與你所述相反，請回想你去警察局製作筆錄最近那1次是1,500元還是2,000元？）1,500元的」、「（受命法官問：你剛才陳述2,000元，是說過年前的那1次購買2,000元，是否如此？）也不算買2,000元，是用抵的」、「（受命法官問：你只記得有一次是購買2,000元、是否如此？）對」（見原審卷第82至83頁），證人劉啟明就其2次向被告購買甲基安非他命之金額前後所述不一，其記憶有誤，即非無疑。再被告於102年3月11日17時59分14秒，以電話詢問劉啟明「差千餘元，你有嗎？」一節，有前開監聽譯文在卷可按，此節可佐被告於本院審理時供稱：102年3月12日，劉啟明交付2,000元，其中1,000元算劉啟明出借予伊，1,000元算劉啟明之出資，伊再拿出之前向劉啟明所借之1,000元，合計3,000元購買1克甲基安非他命（見本院卷第77頁）一節應有其事。又前開監聽譯文與證人劉啟明所述102年3月12日該次被告交付甲基安非他命之價金2,000元係抵其之前出借被告之款項一節不符，相較之下，關於被告
2次交付劉啟明之甲基安非他命價格，應以被告所述較為可採，故被告於102年2月1日、同年3月12日交付劉啟明之甲基安非他命金額分別為2,000元、1,500元。
⑶被告雖於本院辯稱2次交付甲基安非他命予劉啟明時，並未
從中拿取部分供己施用，且係與劉啟明合資購買甲基安非他命云云。然被告交付甲基安非他命予劉啟明之過程獲有量差之利益，已認定如上，且被告果未獲利，其與劉啟明既非親非故且無親密情誼，何願甘冒重典之刑？是其於本院翻供否認獲利，顯為卸飾之詞。次查，被告於檢察官偵查中供稱：
102年2月1日劉啟明並未交付現金，劉啟明係於之前交付2,000元要伊幫其拿甲基安非他命；102年3月12日伊交付之甲基安非他命係抵伊之前欠劉啟明之金錢等語（見偵卷第73頁），於本院審理時供稱：102年3月12日，劉啟明交付2,000元，其中1,000元算劉啟明出借予伊，1,000元算劉啟明之出資，伊再拿出之前向劉啟明所借之1,000元，合計3,000元購買1克甲基安非他命等語（見本院卷第77頁）。
證人劉啟明於檢察官偵查中證稱：伊於102年2月1日向被告拿取甲基安非他命，隔幾天後才付款，102年3月12日被告交付之甲基安非他命則係抵被告先前積欠伊之借款款項等語（見偵卷第87至88頁），於原審審理時證稱：伊不知被告有無出資共同購買甲基安非他命，亦不知被告之藥頭為何人及被告購買甲基安非他命之成本等語（見原審卷第82頁）。
蓋合資購毒，無非係為集合較多資金以向售毒者議價而獲取較多數量之毒品，故集資者之間當會先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購毒與否，然被告及證人劉啟明均未提及渠等有何商議合資購毒之資金、毒品數量分配情形。更遑論被告僅提及劉啟明於102年2月1日前交付2,000元，未曾提及其出資若干與之合資，此次被告有無出資，至為可疑，況證人劉啟明甚至證稱此次購毒款項其係於取得甲基安非他命後數日始給付，更與合資之情相悖。至被告雖稱其向劉啟明借款2,000元，劉啟明出資1,000元，合資購買其於102年3月12日交付予劉啟明之甲基安非他命，然被告所稱出資款項均係向劉啟明告貸而來，無異均係劉啟明支付，被告實未提供任何現金與劉啟明合資，亦無集資之情形。故依被告及證人劉啟明所述，顯無「合資」購買甲基安非他命之情形，被告所辯，自無可信。
⑷被告確有如附表編號1、2所示販賣該等數量、價額之甲基安非他命予劉啟明一情，堪以認定。
2.被告有附表編號3所示販賣甲基安非他命予蘇銘雄、沈期昆犯行，業據被告坦承不諱（見原審卷第102頁、第104頁、本院卷第60頁、第61頁），且有證人蘇銘雄、沈期昆於警詢、檢察官偵查中、原審審理時證述可資佐證（蘇銘雄部分見偵卷第133頁、第136頁、原審卷第87頁；沈期昆部分見偵卷第153頁、第165頁、原審卷第95頁），復有被告持用之0000000000號行動電話與蘇銘雄所持用之0000000000號行動電話101年11月18日22時02分43秒、同日22時24分23秒監聽譯文在卷可參（見偵卷第139頁），足佐被告前開自白，自堪採信。證人沈期昆於檢察官偵查中雖證稱：101年11月18日，係伊至被告住處樓下拿取甲基安非他命等語（見偵卷第
165頁），然其於原審審理時則證稱；伊忘記101年11月18日係何人至被告住處拿取甲基安非他命等語（見原審卷第95頁），可見其無法確定該次何人拿取甲基安非他命。而被告於檢察官偵查時供稱：101年11月18日，伊交付甲基安非他命予蘇銘雄等語（見偵卷第146頁背面），證人蘇銘雄於檢察官偵查中、原審審理時亦均證稱：101年11月18日，伊至被告住處，被告交付甲基安非他命予伊等語（見偵卷第133頁、原審卷第87頁），2人就101年11月8日被告係交付甲基安非他命予蘇銘雄一節所述一致，佐以卷附監聽譯文，被告於101年年11月18日22時24分23秒，以0000000000號行動電話撥打至蘇銘雄持用之0000000000號行動電話，被告稱：
喂，「 阿昆 」呢？蘇銘雄稱：我就是啊。被告稱：來啊，快一點啦。蘇銘雄稱：喔，好啊（見偵卷第139頁），及證人蘇銘雄於檢察官偵查中證稱：被告係伊朋友阿昆所介紹，被告不太認識伊，也不知伊姓名，故伊在電話裡報「阿昆」名義等語（見偵卷第133頁背面），可見前開譯文係蘇銘雄與被告相約見面，堪認101年11月18日應係蘇銘雄前去被告住處樓下拿取甲基安非他命。
3.附表編號4所示販賣甲基安非他命予蘇銘雄、沈期昆部分：⑴證人蘇銘雄於警詢時證稱：102年1月26日，有以3,000元
向被告購買1公克甲基安非他命，但重量不足，只有0.8公克（見偵卷第136頁背面），於檢察官偵查時證稱：102年
1月26日，伊以友人「阿昆」即沈期昆名義撥打電話予被告，伊與沈期昆各出資500元，再由沈期昆至被告住處樓下，向被告購買1,000元甲基安非他命等語（見偵卷第133頁），於原審審理時證稱：102年1月26日，以3,000元向被告購買1公克甲基安非他命，由沈期昆前去拿取，但被告僅交付0.8公克甲基安非他命等語（見原審卷第92至93頁）。證人沈期昆於檢察官偵查中及原審審理時證稱：102年1月26日，伊與蘇銘雄合資，由蘇銘雄打電話與被告聯絡，伊再至被告住處樓下，伊交付金錢予被告，被告交付甲基安非他命予伊，該次好像購買2,000元等語（見偵卷第166頁、原審卷第96頁），證人蘇銘雄、沈期昆均一致證稱2人合資購買甲基安非他命，先由蘇銘雄以電話向被告聯絡購買甲基安非他命，再由沈期昆前往交易等情。再蘇銘雄確於102年1月26日16時13分15秒，以其所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，蘇銘雄稱：喂，「老大」，你在睡覺嗎？被告稱：嗯啊，..不好意思。蘇銘雄稱：喔...我剛剛叫那個「阿昆」要過去找你說。被告稱：呦。蘇銘雄稱：他要...那個...那個...嗯...你聽的懂嘛。被告稱：嗯嗯...，沒關係，沒關係，你問看看再說啊。蘇銘雄稱；好好，有監聽譯文在卷可稽（見偵卷第139頁），亦佐證人蘇銘雄、沈期昆證述前開情事為實。
⑵證人蘇銘雄雖曾於檢察官偵查中證稱102年1月26日向被告
購買1,000元甲基安非他命，證人沈期昆雖證稱102年1月26日係向被告購買2,000元甲基安非他命，然證人蘇銘雄前於警詢時即稱此次購買甲基安非他命之金額為3,000元，其後於原審審理時亦更正此次購買甲基安非他命金額為3,000元，而證人沈期昆係稱此次「好像」購買2,000元，顯係無法確定金額。再蘇銘雄於檢察官偵查中及原審審理時證稱：
102年1月26日18時33分59秒通訊監察譯文中提到「0.8」，係因沈期昆拿回來的甲基安非他命只有0.8公克，被告交付之甲基安非他命數量有少，伊才打電話詢問被告，伊在該通電話中所稱「剛剛你朋友拿給我這個」中的「你朋友」係指沈期昆等語（見偵卷第133頁反面、見原審卷第92頁），比對卷附監聽譯文，102年1月26日18時23分59秒，蘇銘雄以其所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，蘇銘雄稱：喂，「阿昆」啦，剛剛你朋友拿給我這個是「0.8」勒。被告稱：嗯，..不要說那個...，我人在，你過來再說就好了啊。蘇銘雄稱：嗯，嗯。
被告稱：啊，電話中不要說那個啦。蘇銘雄稱：喔...好。
（見偵卷第139頁背面），蘇銘雄確實以電話向被告表示拿到「0.8」等語，堪佐其證述此次欲向被告買1公克，而僅拿到0.8公克甲基安非他命一節。又蘇銘雄、沈期昆於此之前曾於101年11月18日向被告以1,000元購買0.2公克甲基安非他命，已如前述，此次交易距離該次僅2月，甲基安非他命之價格不致遽降，故此次蘇銘雄、沈期昆本欲購買1公克之甲基安非他命，價格應係3,000元較為可採。
⑶依上開監聽譯文及證人蘇銘雄、沈期昆證述可知，蘇銘雄於
102年1月26日16時13分15秒以電話告知沈期昆欲前往被告住處拿取甲基安非他命，嗣於同日18時23分59秒，蘇銘雄因認沈期昆拿回之甲基安非他命份量不足而撥打電話詢問被告，由此可認此次被告交付甲基安非他命予沈期昆之時間應在
102年1欲日16時13分至同日18時23分之間。⑷被告於檢察官偵查中供稱：102年1月26日，伊向「強哥」
拿取甲基安非他命，此次甲基安非他命及錢均是伊經手，伊沒有賺錢，亦沒有從中拿取甲基安非他命，因為「強哥」有請伊施用甲基安非他命等語（見偵卷第146頁背面、第172頁），被告確有藉此交易賺取「強哥」交付甲基安非他命之利益，亦可認定。
⑸被告於檢察官偵查中供稱：102年1月26日，伊友人「阿昆
」至伊住處向伊拿取甲基安非他命，當時「強哥」在伊住處，伊就直接跟「強哥」拿毒品再拿給「阿昆」，「阿昆」的錢交予伊，伊再轉交給「強哥」等語（見偵卷第146頁背面），復供稱：伊忘記102年1月26日是沈期昆還是蘇銘雄來向伊拿甲基安非他命，但伊係向在場之「強哥」拿給該人，因沈期昆與蘇銘雄不認識「強哥」，所以錢和甲基安非他命都是伊經手的等語（以上見偵卷第172頁），被告迭於偵查中明確供陳此次交易之甲基安非他命及金錢均係其經手交付，苟無此事，被告豈會虛構前開情節無端牽扯其中，堪認被告前開所述應非虛妄。且證人沈期昆亦證稱此次交易其將款項交予被告，被告交付甲基安非他命一節明確，已如前述，益徵被告確有經手此次交易。再者，此次交易係由沈期昆前去被告住處拿取甲基安非他命，蘇銘雄發現沈期昆取回之甲基安非他命重量不足時，撥打電話詢問被告緣由，因之於電話中向被告稱「你朋友拿給我這個是『0.8』勒」等語，其所稱「你朋友」一語係指前去拿取甲基安非他命之沈期昆一節，業據證人蘇銘雄證述明確如前，且蘇銘雄亦證稱被告係「阿昆」即沈期昆所介紹，被告與其不太熟識，故其與被告聯絡係以「阿昆」名義，故以蘇銘雄立場，其認沈期昆為被告友人，而向稱被告稱「你朋友」以指沈期昆一節，符合情理。參諸被告於蘇銘雄抱怨該情後，立即接答「...不要說那個...，我人在，你過來再說就好了」，果被告未參與本件交易，理應表示不知情或代為轉告，豈有要蘇銘雄到住處解決之理，此益徵被告有參與本件交易。反觀被告原於檢察官偵查中明確供稱此次交易係沈期昆前來拿取甲基安非他命，其親自交付甲基安非他命予沈期昆，嗣於本院審理時則改稱此次係蘇銘雄前來拿取甲基安非他命，且其未曾參與云云，顯為鋪陳前開監聽譯文中蘇銘雄所稱「你朋友」係其所稱「強哥」之人，以脫免自身罪責。被告嗣後翻異之詞，要無可採，進而以之曲解前開監聽譯文內容亦屬無據，尚難為其有利之佐證。
⑹被告確有如附表編號4所示販賣該等數量、價額之甲基安非他命予蘇銘雄、沈期昆。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告確有如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，核被告就如附表所示各次販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表所示4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件附表編號1、
3、4所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。㈡被告於檢察官偵查中坦承於交付附表編號1至3之甲基安非
他命時，從中拿取部分施用，然於原審及本院審理時則僅坦認於交付附表3所示甲基安非他命時有從中賺取量差，是被告僅就附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。再此部分被告有上開刑之加重與減輕之事由，依法先加後減之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「痔瘡仔」及綽號「強哥」之男子，並以照片指認綽號「強哥」之男子（見偵卷第8頁、原審卷第65至67頁），然被告未供出所稱「痔瘡仔」之真實姓名、住居所等相關身分資料，偵查機關自無從據以追查，且經原審詢問新北市政府警察局瑞芳分局，經回覆被告所指認「痔瘡仔」、「強哥」之人均已更換行動電話，渠等並未查獲前開之人一情，亦有原審102年6月24日電話紀錄表附卷可稽（見原審卷第27頁）。況偵查機關於本案通訊監察期間，即已查悉「強哥」為被告本案犯行之毒品來源，並查知「強哥」持用之行動電話申登人資料，復有新北市政府警察局瑞芳分局所製作之偵查報告、被告與「強哥」各次交易通訊監察譯文、102年3月11日新北警瑞刑字第0000000000號函附林炳焜【關係一覽表】在卷可查（見原審法院102年度聲監續字第79號卷第4頁、102年度聲監續字第227號卷第13頁正背面、第14頁背面至第15頁、第21頁背面），被告前開供述並未溢出偵查機關已發覺之資料，故縱偵查機關查獲「強哥」，亦難認與被告之供述具有因果關係，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審以本件事證明確，予以被告論罪科刑，固非無見。惟①附表編號4部分，蘇銘雄係於102年1月26日16時13分與被告通話後，始由沈期昆至被告住處交易，則本件犯罪時間應係蘇銘雄前開通話後至同日18時23分蘇銘雄再次撥打電話詢問被告關於甲基安非他命重量不足前之某時，原判決以102年1月26日下午4時13分為本件交易之時間，容有誤會；②刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。被告受有小學之教育，且業工，家境小康（見卷內警詢筆錄人別欄註記），其犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認販賣毒品獲利，有確可憫恕之處，至於其犯後坦承部分犯罪情節，該部分應為認錯悔改之基本要求，亦難據此認其程度達於確可憫恕之程度，況被告除有如事實欄所載之前科外，現亦因施用毒品案件在監執行(見本院卷第29頁前案紀錄表)，足認被告販賣毒品之舉，顯係為獲施用之毒品所為，益無憐憫可言。參以販賣第二級毒品之最低本刑為7年，而被告所涉情節，既有致煙毒流散危害他人及社會治安之情，自無量處本案之最低度刑而猶嫌過重之情，是本件自不宜適用刑法第59條酌減其刑，原判決未慮及此，遽以刑法第59條酌減被告之刑期，難認妥適。
被告上訴仍執詞否認附表編號1、2、4之犯行，且主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，及附表編號3量刑太重云云，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將被告如附表所示之4罪部分撤銷，自為判決。又被告上開犯行，既經本院以原判決適用刑法第59條不當予以撤銷，復經本院於審理時闡明被告及辯護人應就此辯論並表示意見(見本院卷第75頁)，是本案雖由被告提起上訴，亦無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍幫助他人施用毒品、或為牟利販賣甲基他命予人施用，均戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣所得利益、暨所生之危害，及其犯罪後坦承交付毒品，但否認附表編號1、2、4販賣犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。
1.扣案行動電話1支（NOKIA廠牌、含0000000000號SIM卡1張），係被告所有之物，業據被告供陳在卷，且係被告用以犯附表所示各次販賣甲基安非他命犯行所用之物一情，亦有監聽譯文可佐，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收。
2.如附表所示被告各次販賣甲基安非他命所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡至扣案分裝袋、分裝匙及酒精燈，係被告施用毒品所用之物
；記帳資料，係被告紀錄他人積欠款項之紀錄；現金8,500元，係被告與 林政緯 合資欲向他人購毒資金，均據被告供述在卷（見偵卷第7頁背面至第8頁），均與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國102年12月12日附錄條文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬────┬─────────┬────┬─────┬──────────┐│編│時間、地點│交易對象│交易方式│交易數量│交易價格│判決主文││號│││││（新臺幣）││├─┼───────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────────┤│1│①102年2月1│劉啟明│劉啟明於左列①時間│0.5公克│2,000元│林炳焜販賣第二級毒品│││日12時37分許││，以0000000000號行│││，累犯，處有期徒刑柒││├───────┤│動電話與林炳焜之09│││年肆月，扣案之NOKIA│││②同年月日17時││00000000號行動電話│││牌行動電話壹支（內含│││許，在林炳焜位││聯繫購買甲基安非他│││門號0000000000號SIM│││於基隆市中山區││命，嗣由林炳焜於左│││卡壹張）沒收，未扣案│││復興路20之1號││列②時、地，將甲基│││因販賣毒品所得之新臺│││住處││安非他命1包售予劉│││幣貳仟元沒收，如全部│││││啟明。│││或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼───────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────────┤│2│①102年3月11│劉啟明│劉啟明於左列①時間│0.5公克│1,500元│林炳焜販賣第二級毒品│││日16時33分許││，以0000000000號行│││，處有期徒刑柒年貳月│││││動電話與林炳焜之09│││，扣案之NOKIA牌行動││├───────┤│00000000號行動電話│││電話壹支（內含門號09│││②同年月12日7││聯繫購買甲基安非他│││00000000號SIM卡壹張│││7時許，在林炳││命，嗣由林炳焜於左│││）沒收，未扣案因販賣│││焜位於基隆市中││列②時、地，將甲基│││毒品所得之新臺幣壹仟│○○○區○○路20之││安非他命1包售予劉│││伍佰元沒收，如全部或│││1號住處││啟明。│││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼───────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────────┤│3│①101年11月18│蘇銘雄│蘇銘雄、沈期昆欲合│0.2公克│1,000元│林炳焜販賣第二級毒品│││日22時2分、24│沈期昆│資向林炳焜購買甲基│││，累犯，處有期徒刑叁││├───────┤│雄於左列①時間，以│││年柒月，扣案之NOKIA│││②同年月日23時││0000000000號行動電│││牌行動電話壹支（內含│││許，在林炳焜位││話與林炳焜之098306│││門號0000000000號SIM│││於基隆市中山區││9545號行動電話聯繫│││卡壹張）沒收，未扣案│││復興路20之1號││，嗣由林炳焜於左列│││因販賣毒品所得之新臺│││住處樓下││②時、地，將甲基安│││幣壹仟元沒收，如全部│││││非他命1包售予蘇銘│││或一部不能沒收時，以│││││雄。│││其財產抵償之。│├─┼───────┼────┼─────────┼────┼─────┼──────────┤│4│①102年1月26│蘇銘雄│蘇銘雄於左列①時間│0.8公克│3,000元│林炳焜販賣第二級毒品│││日16時13分許│沈期昆│，以0000000000號行│││，累犯，處有期徒刑柒│││││動電話與林炳焜之09│││年肆月，扣案之NOKIA││├───────┤│00000000號行動電話│││牌行動電話壹支（內含│││②102年1月26││聯繫購買甲基安非他│││門號0000000000號SIM│││日16時13分至18││命，嗣由林炳焜於左│││卡壹張）沒收，未扣案│││時23分前某時，││列②時、地，將甲基│││因販賣毒品所得之新臺│││在林炳焜位於基││安非他命1包售予與│││幣參仟元沒收，如全部│││隆市中山區復興││蘇銘雄合資購買該毒│││或一部不能沒收時，以│││路20之1號住處││品之沈期昆。│││其財產抵償之。│││樓下││││││└─┴───────┴────┴─────────┴────┴─────┴──────────┘