裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4213號刑事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4213號上訴人即被告丁○○
現於台灣桃園監獄指定辯護人扶助律師 廖于清 律師
扶助律師 黃青鋒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第313號，中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第15087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國95年10月25日8時59分34秒，在臺北市○○區○○○路○○○號「華大旅館」7樓其所投宿之房間內，經甲○○以門號為0000000000號行動電話撥打丁○○所有之內含非其所有之門號為0000000000號SIM卡之PANASONIC行動電話與之聯絡，約定以一公克新臺幣（下同）3000元之價格將其以二公克4000元之代價所購入之第二級毒品安非他命販售予甲○○，藉此賺取差價牟利，旋於同日10時2分31秒後之某時許，甲○○攜帶約定之價款，前往丁○○之上開房間內，以3000元之價格向其購得安非他命1包（毛重1.28公克，驗餘淨重0.96公克）後即離去，經警據報自丁○○上開投宿處樓下尾隨甲○○，迄至同日22時50分許，在臺北市○○○路與市○○道口，為警盤查而查獲甲○○，並自其身上扣得上開安非他命1包，迨於95年11月（起訴書誤載為10月）28日23時許，在臺北市○○區○○○路○○○號7樓之4（起訴書誤載為上開投宿處），經警持搜索票前往上址執行搜索，為警當場查獲，並扣得丁○○所有供販賣第二級毒品安非他命所用之電子磅秤1個、前開PANASONIC行動電話1具及非供販賣第二級毒品安非他命所用之研磨機1臺，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：後述之各項審判外證據，被告及辯護人、檢察官均表示無意見而不爭執，且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不明顯違法，而不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○固不否認曾於前揭時地接獲證人甲○○所撥打之電話及為警查獲持有如事實欄所載之物品等事實，惟否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：上開毒品係由真實年籍不詳之戊○○○○○之成年男子售予甲○○云云。經查：
（一）有關甲○○民國95年10月25日8時59分34秒，以門號0000000000號行動電話撥打丁○○所有門號為0000000000號行動電話，談論購買第二級毒品安非他命。同日22時2分31秒後之某時許，甲○○，前往丁○○於台北市○○區○○○路○○○號「華大旅館」7樓住宿處，警方據報自丁○○上開投宿處樓下尾隨甲○○，迄至同日22時50分許，在臺北市○○○路與市○○道口，為警盤查而查獲甲○○，並自其身上扣得上開安非他命1包等情，業據證人甲○○於警詢、原審証述明確（偵卷第29頁，原審卷第107-109頁）；再有關證人甲○○於95年10月25日8時59分34秒、21時34分21秒、21時52分41秒及22時02分31秒以門號為0000000000號行動電話撥打被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，通話內容如附件所示等情，為被告所是認（偵卷第19頁），核與證人甲○○於原審證述相符（原審卷第108頁），並有臺灣板橋地方法院檢察署95年10月12日板檢榮物聲監（續）字第001333號通訊監察書暨通訊監察譯文附卷可稽（聲搜卷第5-11頁），此部分事實堪予認定。
（二）有關證人甲○○於95年10月25日22時50分許，在臺北市○○○路與市○○道口，為警查獲持有第二級毒品安非他命1包（毛重1.28公克，驗餘淨重0.96公克）乙情，業經證人甲○○證述在卷（偵卷第29頁，原審卷第108-109頁），核與證人即查獲員警 洪晨鐘 於偵查中證述相符（偵卷第107頁），且上開安非他命確係第二級毒品無訛，有臺北市政府警察局96年1月17日北市鑑毒字第826號鑑驗通知書在卷可稽（偵卷第72-73頁），此部分事實，亦堪認定。
（三）有關證人甲○○於上開電話聯繫後，曾至被告上開住宿處，而後離開為警跟蹤逮捕等情，觀諸①證人洪晨鐘於偵訊證稱：因機房告知，吸毒者說車子沒油了，我們在樓下持續等待，後來看到甲○○從巷子走出來，然後直接進入華大旅社搭乘電梯上樓，之後看到他下樓，拿著空寶特瓶，我們當時本不認識甲○○其人，但見此場景研判就是他向丁○○購毒，我們即尾隨跟監甲○○，並且看到甲○○上了計程車，到民權東路加油站買一瓶汽油，原車繼續往環河南路市○○道口前進，在該處交叉口下車，該處就在堤防外，之後看到他去幫汽車加油時，就前往盤查並查獲其持有毒品等語（偵卷第107-108頁），及②證人甲○○於原審亦證稱：為警查獲之際正以瓶裝汽油為其所騎乘之機車加油等語（原審卷第109頁），相互參照上開證言，足認：證人甲○○於為警查獲前，確曾前往被告丁○○位於華大旅館之上開投宿處所無訛。
（四）證人甲○○雖於原審證稱：未曾於上開時間前往華大旅等語（原審卷第110頁），然如前所述，證人洪晨鐘當天親見證人甲○○出入該旅社，參酌被告於偵訊稱：當天 張某 （按即甲○○）是來找我，要我幫他買安非他命，是我約我朋友出來，向我朋友購買，我們三人均在場等語（偵卷第53頁），並且觀諸附件譯文所載對話內容，足認證人甲○○確曾騎乘機車前往圓環某處七樓與被告見面，並於到達後聯繫被告以確認其所在樓層等情，是證人甲○○上開說辭，即不能採信，至於被告於原審稱：當天我與「阿達」在旅館內，甲○○有打電話來，問我價錢，我問「阿達」，「阿達」說二克四千，我跟甲○○說一克三千元，甲○○後來給「阿達」二千元等語（原審卷第83頁），或稱：當天是我朋友下去與甲○○碰面等語（原審卷第111頁），或稱：當天 張啟天 有無到旅社跟我買安非他命，我不太確定，因為我沒跟他碰面，他被查獲之毒品，是否「阿達」賣給他的，我也不確定等語（原審卷第114-115頁），於本院稱：是我朋友下去，但有無碰面我不知道等語（本院卷第39頁反面），說辭不一，且無證據可佐，並與上開證據不符，不能採信。
（五）被告辯稱：上開對話係甲○○詢問第二級毒品安非他命之價格云云，證人甲○○亦附和之（原審卷第111頁），然觀諸附件譯文，並無任何提及第二級毒品安非他命價格之對話，是此部分所辯，即不可採。
（六）被告辯稱：當日係其友人「阿達」交付安非他命予證人甲○○，伊與甲○○合買云云，惟依上開譯文之內容，渠等之對話均未敘及戊○○○○○之人，且未曾提及任何合購毒品之情事，是被告所辯，顯不足採信
（七）觀諸附件譯文之對話內容及對話時間，足認：證人甲○○係先告知被告丁○○所需安非他命數量，復於相隔數小時後與之聯絡並會面，此由證人甲○○於原審證稱：我在問他【即被告丁○○】的時候，我還沒有買安非他命。當天騎機車要去買安非他命等語（原審卷第107頁，第109頁）足認：見證人甲○○於為警查獲之際所持有之第二級毒品安非他命，應係於當日查獲前至被告丁○○上開投宿處所購得。
（八）證人甲○○雖否認向被告購買毒品，惟亦結證稱：被告說安非他命1公克3000元等語（原審卷第107頁），參以被告於原審稱：以每2公克4000元之價格向「阿達」購得第二級毒品安非他命等語（原審卷第114頁），顯有價差，亦足認被告出售上開毒品從中賺取差價牟利。至於被告於警詢稱：5000元向阿文、老鼠買二公克安非他命，買來施用等語（偵卷第16頁），有關買入價格，似有不同，然其於原審已更正如上，爰認其於原審所陳為可採。再者，毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，被告上開買賣價差，符合常情，堪與採信。
（九）辯護人辯稱：被告於警詢供出上手，即丙○○、乙○○，請依法減刑等語，按毒品危害防制條例第17條規定：「犯同條例第4條第2項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑。」，其立法意旨本在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自無該條規定之適用（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照），被告於警詢中雖曾供出施用毒品之來源為丙○○、乙○○，然依其二人之前科資料表所示，是有施用毒品罪嫌偵查中，但無販賣毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第48-55，58-60頁），是辯護人此部分所辯，即乏證據證明，尚不可採。
綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之。又販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號及91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其販賣第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、原審以罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，並審酌被告非法販賣第二級毒品安非他命，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，犯後猶狡詞卸責，然所販售之數量非鉅，且所得僅為3000元，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度，暨原審檢察官求刑十二年尚嫌太重等一切情狀，量處有期徒刑八年，並說明扣案之第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.96公克），應依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；扣案之前開第二級毒品安非他命之外包裝1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶使用，另扣案之電子磅秤1個及PANASONIC行動電話1具，分別係供秤重分裝毒品及聯絡交易對象之用，均屬販賣第二級毒品安非他命所用之物，且為被告所有，業經其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；而未扣案之販賣第二級毒品安非他命所得財物3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號為0000000000號SIM卡，雖係被告持以聯絡交易對象所用之物，然依卷附之通聯調閱查詢單所載，其登記名義人為 杜佑融 ，尚難認係被告所有，自不得為沒收之諭知；而扣案之研磨機1臺，雖係被告丁○○所有之物，然該物品既非違禁物，且無其他積極證據足認為被告犯上開販賣第二級毒品罪所用或所得之物，爰均不另為沒收之諭知。認事用法，均無違誤，被告上訴，空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年12月7日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國96年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附件：
㈠95年10月25日8時59分34秒B（證人甲○○）：喂，阿弟仔，你在哪？A（被告丁○○）：安哪？B（證人甲○○）：硬的要拿一個。
A（被告丁○○）：圓環。
B（證人甲○○）：你在圓環喔。
A（被告丁○○）：ㄟ啊B（證人甲○○）：會清楚的啦A（被告丁○○）：我知道B（證人甲○○）：不會為難你，你同樣在圓環喔？A（被告丁○○）：對啊B（證人甲○○）：好啦，好A（被告丁○○）：你同樣要一個嗎B（證人甲○○）：嗯A（被告丁○○）：好啦，好㈡95年10月25日21時34分21秒B（證人甲○○）：我現在過去喔A（被告丁○○）：怎樣啦B（證人甲○○）：喂，我現在過去A（被告丁○○）：好啦㈢95年10月25日21時52分41秒B（證人甲○○）：喂，阿弟仔喔A（被告丁○○）：怎樣啦B（證人甲○○）：你娘我騎到半路沒油，不知道沒油沒加，現
在在堤防這裡A（被告丁○○）：你到了再打給我B（證人甲○○）：好啦，好㈣95年10月25日22時02分31秒A（被告丁○○）：喂B（證人甲○○）：喂，到了，你同樣在九嗎？A（被告丁○○）：什麼九？B（證人甲○○）：同樣在九樓嗎？A（被告丁○○）：不是，在七樓B（證人甲○○）：七樓，好，幾號？A（被告丁○○）：