臺灣高等法院95年度上訴字第4060號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4060號刑事判決

裁判日期：民國96年12月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4060號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即檢察官因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一六一六號，中華民國九十五年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵緝字第五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、公訴人公訴意旨略以：乙○○明知未經許可，不得製造具殺傷力之改造模型槍及子彈，竟自民國九十二年間五月起，在其所經營位於桃園縣○○鎮○○路○○號二樓之「米雕紋身工作室」，以其所有砂輪機二台、手持式砂輪機一支、電子起子一支、電鑽二支、小型鑽床一台、彈簧二十三條、虎尾鉗一支、老虎鉗一支、鋼鋸一支、工作夾一台、銼刀十四支、磨頭八支、鑽頭五支、游標尺一支、起子一支，以及於九十二年七月間向綽號「 小嵩 」（姓名、年籍不詳之成年男子）借來之大型鑽床一台、彈珠包二個、鋼瓶八個，製造具有殺傷力之改造模型槍以及子彈。而分別於九十二年五月間、七月間某日，在桃園縣○○鎮○○路○○號二樓，接受綽號「 盧仔 」、「小嵩」之委託，以「盧仔」、「小嵩」提供之半成品土造手槍一支、子彈五十六顆以及土造鋼管散彈槍一支，製造其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝、子彈，嗣於九十二年十月二十二日十六時許，為警於桃園縣○○鎮○○路○○號二樓查獲，並扣得前揭物品以及改造手槍槍管半成品五支、改造手槍滑套半成品三支。另自九十二年十一月間起，持有製造槍枝主要零件之鋼筆手槍鋼管一支、彈簧十條、彈夾彈簧六條，以及持有十字弓一支、十字弓箭三十支，為警於九十二年十一月十八日十六時五十分許，在桃園縣○○鎮○○路○○號二樓查獲，並扣得前揭物品以及供製造具殺傷力之改造模型槍及子彈之車床一台，因認被告上揭所為，分別涉有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造改造手槍罪、第十一條第五項之製造改造手槍未遂罪、第十二條第一項之製造子彈罪、第十二條第五項之製造子彈未遂罪、第十三條第四項之持有槍砲彈藥之主要組成零件罪，及同條例第十四條第三項之持有管制刀械罪等罪嫌。
乙、上訴人上訴意旨略以：
壹、被告於九十二年十月二十二日為警查獲時，就扣案之眾多物品，於翌日警詢時明確表示改造手槍槍管五枝、改造手槍滑套半成品三枝為其所有，而非綽號盧仔、小嵩交付。
且上開槍管、滑套經鑑驗，其中二枝槍管為土造金屬槍管半成品；其中三枝滑套為土造滑套半成品，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月一日函附卷可稽，顯見土造金屬槍管半成品、滑套半成品為被告著手製造，尚未完成。
而被告既已著手製造槍管、滑套，且本件尚扣得未具殺傷力玩具手槍，被告其意在製造具殺傷力之槍枝無疑。
貳、又槍無子彈不能發揮其威力，本件復扣得子彈五十九顆、其中十一顆為土造子彈，之中五顆具殺傷力，其他分別為土造金屬彈殼、土造金屬彈頭等物，從子彈之個別零件到完整具殺傷力子彈皆有，實難認被告無製造子彈行為。
丙、被告答辯部分：訊據被告乙○○堅決否認前開犯行，辯稱：伊於原審已誠實說明，工具太多係因伊有從事水電業，或是伊養寵物釘寵物箱所使用。伊僅是吸毒，並無製造改造手槍、子彈等語。於原審辯稱：伊不會改造槍械，「盧仔」和「小嵩」是有請伊代為修理槍枝，但伊還在摸索，尚未實際動手修理，就被警察查獲等語。就持有槍枝主要組成零件及管制刀械之部分辯稱：扣案的鋼管、彈簧及彈匣彈簧是伊做水電用剩的尾管，不是槍枝零件，扣案的十字弓、箭是伊撿到的，也不是管制刀械等語。
丁、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人Ａ１證述（警詢）。
證據三：證人 潘雅玲 證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人 黃毅凱 證述（警詢）。
證據五：被告九十二年十一月十八日搜索扣押筆錄。
證據六：被告九十二年十月二十二日搜索筆錄。
證據七：現場照片十四紙。
證據八：內政部警政署刑事警察局九十二年十二月九日刑鑑字第○九二○二○四八五六號槍彈鑑定書。
證據九：桃園縣警察局九十三年十一月十九日桃警保字第
○九三○○二二五八三號函（送鑑刀械一把及弓箭三十枝鑑驗結果說明）。
證據十：內政部九十四年六月二十二日內授警字第○九四
○一○○八○二號函（送鑑鋼管一枝、彈簧十條、彈匣彈簧六條認定結果說明）。
證據十一：內政部九十四年七月二十日內授警字第○九四
○一○○九七○號函（送鑑鋼瓶八個、彈匣二個認定說明）。
證據十二：內政部九十四年八月九日內授警字第○九四○
一○一○七六號函（彈匣是否係槍枝主要零件一案說明）。
證據十三：內政部九十五年七月七日內授警字第○九五○
八七○九四九號函（送鑑改造手槍半成品及改造手槍滑套半成品認定說明）。
證據十四：內政部警政署刑事警察局九十六年五月二十三日刑鑑字第０九六００五六三六０號函。
證據十五：前開扣案物品。
貳、證據能力：
一、本件證據一被告之供述，被告及公設辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十五除警訊筆錄及證據七、十五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據四：證人Ａ１、潘雅玲、黃毅凱於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及公設辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據七、十五被告及公設辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
參、上訴範圍：
一、原審判決主文：乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）沒收。被訴製造改造手槍及土造子彈、持有槍枝主要組成零件、持有管制刀械部分，均無罪。
二、上訴人即檢察官上訴部分為：檢察官就原審諭知無罪部分聲明不服。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
而公訴人指述被告涉有上揭罪嫌，就製造改造手槍、子彈部分，無非係以被告之部分自白、秘密證人Ａ１之指述、警員於九十二年十月二十二日在被告工作室內查扣之工具、槍管半成品五支、滑套半成品三支、半成品土造手槍一支、子彈五十六顆、鋼管散彈槍一支等件，為其論據；就持有槍枝主要組成零件、管制刀械，無非係以警員於九十二年十一月十八日，在被告工作室內查扣之鋼管一支、彈簧十條、彈匣彈簧六條，及十字弓一把、十字弓箭三十支，為其論據。
貳、製造改造手槍、子彈既、未遂部分：
一、被告在警詢中固坦承：「查扣西德八釐米制式手槍、改造子彈五十九顆、改造九二手槍，是由綽號『盧仔』者於九十二年五月份拿到我住處（警方查獲地）交付給我，修復該槍枝及改造該型號槍枝及子彈」、「鋼管土造散彈槍及鋼瓶八個、鋼珠包二個，是由綽號『小嵩』者於九十二年七月份同樣拿到我住處給我作為改造槍械參考，車床機具一台也是『小嵩』於九十二年七月份借給我作為改造槍械使用：：：」、「我於九十二年七月初在我所自營之『米雕紋身工作室』（警方查獲地）開始改造槍械及子彈，所使用改造之工具就是警方所查扣之工具乙批」等語（九十三年度偵字第三六七號卷第二十二頁），然細繹被告上開自白，僅足認其確有受託為人改造槍械之情事，而無法認定其已經開始著手改造槍械之犯行。況被告嗣後在偵查中亦陳稱：「我從事紋身，客戶見我紋身功夫不錯，而且我的紋身機組裝得很好，才拿槍給我修理，槍有沒有殺傷力我不知道，客人拿來給我修，我還在摸索」等語，在原審審理時仍辯稱：「槍械是人家託我修理，但我沒有動過」等語（九十二年度核退字第一二０二號卷第十六頁、原審九十四年四月八日筆錄）。依此，由被告上開之陳述，顯難認定其已有著手改造槍械、子彈之事實甚明。
二、次查，警員於九十二年十月二十二日在被告工作室內查扣之手槍三把、子彈五十九顆經鑑驗結果，僅一把金屬玩具手槍有換裝土造金屬槍管，為具有殺傷力之改造手槍，餘下二把手槍不僅無改造痕跡，亦無殺傷力，而五十九顆子彈僅其中十一顆為土造子彈，其餘或為欠缺底火之不完整子彈，或為金屬彈殼等情，已如原審有罪理由一所述，此部分事證，雖可認定被告寄藏改造手槍及土造子彈，惟究難憑此認定上開槍、彈即係被告所改造。至於扣案之鑽床、砂輪機、銼刀、魚尾鉗、鑽頭、游標尺等物並非罕見工具，縱然可供切割、車通或磨光槍管使用，亦不能遽認此必作為改造槍械之用，此部分雖再經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，亦稱：就該工具可否供改造槍、彈使用，因涉及行為人之知識、經驗及技術，未便臆測，此有證據十四可稽，自難以被告持有上開物品此單純事實，即遽認定其有製造改造手槍、子彈之行為。
三、又九十二年十月二十二日扣案之改造手槍槍管半成品五支、滑套半成品三支經內政部檢視結果，認五支槍管半成品當中，三支係長度不一之金屬管，二枝係土造金屬槍管半成品，均非槍砲彈藥之主要組成零件，三支滑套半成品雖係土造滑套半成品，惟亦非槍砲彈藥之主要組成零件，此有內政部九十五年七月七日內授警字第○九五○八七○九四九號函附於原審卷（二）可稽（未編頁），何況上開金屬管、半成品雖有切割、鑽孔、車通、打磨等痕跡，亦無法排除此係「盧仔」、「小嵩」自行加工所致之可能，而無法憑此認定必為被告加工甚明。再者，本件被告係在九十二年十月二十二日為警查獲，距其在九十二年五月、七月間，分別受「盧仔」、「小嵩」之託改造槍械，均有數月之久，以此論之，被告上開所辯：伊雖然受託改造槍械，但仍在摸索階段，尚未實際改造等語，亦不能逕認為無據。
四、至於警員嗣後於九十二年十一月十八日，再次前往被告上開工作室內查扣之鋼管、彈簧、槍鑑賞書、製槍草圖、車床等物，既屬第二次查扣之物，即無法排除係被告在九十二年十月二十二日該次查獲後，另行取得上開物件之可能，是故，此部分證物自不能作為認定被告在九十二年五月、七月，為「盧仔」、「小嵩」改造槍械部分犯罪事實之證據，何況此部分扣案證物至多亦僅能認定被告或有改造槍枝之意，而無法認定其已著手製造槍枝，此部分證物，亦無法執為不利被告之認定。另查，秘密證人Ａ１雖在警詢中指述被告販賣槍枝，惟本件被告係涉嫌製造槍彈，並非販賣槍彈之罪嫌，又被告如何製造槍彈證人Ａ１既未親眼目睹，僅憑被告自稱其有改造槍枝的技能，自難據為不利於被告之認定。
五、綜上所述，依現有證據，尚不足以證明被告確有製造槍枝、子彈之行為。
參、持有槍枝主要組成零件及管制刀械部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之持有槍砲彈藥之主要組成零件罪，及同條例第十四條第三項之持有刀械罪，依同條例第四條第三款、第三項規定，應以所持有者，係經中央主管機關公告查禁之槍砲彈藥主要組成零件、刀械為限。
二、經查，本件扣案之十字弓、十字弓箭經桃園縣政府警察局鑑驗結果，認該十字弓係依發射箭矢之機械原理（製作），惟不具槍托、準星、扳機、瞄準器望遠鏡等配備，並非槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制刀械，十字弓箭並非內政部公告查禁之十二款管制刀械，亦非屬內政部公告「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」，並非管制物品，此有桃園縣政府警察局九十三年十一月十九日桃警保字第○九三○○二二五八三號函附於原審卷（一）可稽（未編頁）。又扣案之鋼管一支、彈簧十條、彈匣彈簧六條經內政部檢視結果，認鋼管係金屬管，彈簧均為金屬彈簧，彈匣彈簧則均為彈匣簧，均非槍砲彈藥之主要組成零件，亦有該部九十四年六月二十二日內授警字第○九四○一○○八○二號函附於原審卷（一）可稽（未編頁）。
三、依上說明，上開被告持有之槍枝零件及十字弓、箭，既非管制物品，自不能以上開罪名相繩。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告此部分犯行無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年12月7日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官陳健順以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國96年12月7日