臺灣高等法院100年度上更(一)字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第378號刑事判決

裁判日期：民國101年02月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第378號
上訴人即被告 陳進財 指定辯護人法扶律師 李基益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2806號，中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34264號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳進財部分撤銷。
陳進財無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳進財明知海洛因、 甲基安 非他命及K他命係屬毒品危害防制條例所列之第一、二、三級毒品，不得非法販賣或持有之，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）與第三級毒品K他命（下稱K他命）之犯意，以行動電話門號0000000000號等號碼作為販毒連絡工具，於附表一所示之時間、地點，先後販售海洛因、甲基安非他命與K他命予 潘威宏 （被告陳進財販賣毒品之種類、價格、時間、地點等詳如附表一編號1、2、3所示）。因認被告陳進財涉有毒品危害防制條例第4條第1、2、3項之販賣第一、二、三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第310
5號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而此所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。再按，關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨可為參照）。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告陳進財涉犯上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命、K他命罪嫌，無非以被告坦承有與證人潘威宏以行動電話通聯之事實、證人潘威宏於偵查中之指、證述、證人潘威宏所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等為其主要論據。
四、證據能力部分：
(一)、證人潘威宏警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳
述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院審理時就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人潘威宏於原審法院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問在案，因認上開證人於警詢所為之陳述，與被告於原審交互詰問所為之證述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形，而非證明犯罪事實所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
(二)、又本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據
能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
五、訊據上訴人即被告陳進財堅詞否認有上揭販賣毒品海洛因、甲基安非他命、K他命之犯行，辯稱：伊是有使用門號0000000000、0000000000號行動電話與潘威宏所使用門號0000000
000號之行動電話通話，電話內容也是在講關於毒品買賣事宜，但不是伊賣毒品給潘威宏，是伊向他買毒品。可能因為伊之前向他借款12萬元，還沒還他錢，所以他才會挾怨報復，誣指伊有賣毒品給他，但伊確實沒有賣毒品給潘威宏等語。經查：
(一)、按證人潘威宏於偵查中及原審法院審理時固均稱：最近一
次向陳進財購買海洛因的時間是在98年12月4或5日，陳進財拿到我五工三路的住處給我。買海洛因六錢，就是10萬
8千元，記在帳上，我再慢慢回帳給他。我們有講好，安非他命一兩他要抽5000元，海洛因一錢算我18000元。最後一次購買安非他命之時間是在98年11月23至27日間某日，那次拿了3兩安非他命，陳進財也是拿到我五工三路的住處給我，這1萬5千元也是記在帳上慢慢回帳給他。K他命也是跟陳進財買的，是在98年11月跟他買的，詳細時間不記得了，我當時買66克，一克450元云云（見98年度偵字第34264號偵查卷二第24、25、26頁、原審卷第198頁），惟按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，茲本件被告陳進財已堅詞否認上情，復未自被告陳進財處查獲任何毒品，則施用毒品者即證人潘威宏之證述，是否可信？即有疑問，復依被告供稱：伊之前有向潘威宏借款12萬元，還沒還他錢，可能因此他才會誣指伊有賣毒品給他等語，核與證人潘威宏於原審法院審理時亦證稱：陳進財還欠我10萬元沒有還給我，之前是我賣大貨車的錢，借給他12萬元，我有向他要過，但是他說他沒錢等語（見原審卷第197頁）相符，足認被告確尚有10萬餘元之債務未償還，而互核證人潘威宏上揭指述如何向被告購買毒品乙情，係稱於98年12月間向被告購入之海洛因10萬
8千元、98年11月間向被告購入之甲基安非他命1萬5千元，均係記在帳上，再慢慢回帳等語，以該款項金額非屬小額，參諸毒品取得不易、量少價昂，被告是否可能在未取得毒品交易之對價前，即輕易將所持有之毒品交予證人潘威宏，而無虞事後遭證人潘威宏一再拖延欠款？況且，證人潘威宏既對被告存有10萬元之債權，其儘可主張將該二筆款項抵銷，何以捨此未為？凡此實與常情相悖，自難依憑施用毒品之證人潘威宏證述，遽為被告不利之認定。
(二)、次按檢察官所提出卷附證人潘威宏持用門號0000000000號
行動電話通訊監察譯文（見98年度偵字第34264號卷一第
150頁以下），固堪認被告陳進財（門號0000000000號、0000000000號）與證人潘威宏（門號0000000000號），確有分別於98年9月17日下午6時46分許、98年9月18日中午12時8分許、晚上8時21分許、98年9月22日晚上11時11分許、98年9月28日下午5時56分許、98年9月30日晚上10時18分許及98年10月8日晚上8時32分許之通聯紀錄（見同上卷第152、157、160、175、195、202、213頁），此被告亦不否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人潘威宏之通話內容，惟上開通話時間為98年9月17日至98年10月8日期間，已難據以為證人潘威宏上開指述於98年11、12月間向被告購買毒品等情之佐證，又上開通訊監察譯文內容（詳如附表二所示），固有以暗語「八一」、「四一」、「男生」討論毒品乙事，然細究系爭通訊監察譯文內容及發話方，其中於98年9月17日、18日、22日、28日及98年10月8日，均係由被告主動撥打電話予證人潘威宏，內容則稱「之前那個有沒有...晚上麻煩你，如果有經過再那個，你如果處理好」、「四一...你把它們裝在一起啦...那個重量幫我注意一下」、「我要拿四一...我的重量幫我秤足一點啦」、「你那邊有多少...」、「麻煩你一下好不好...先拿八一好了」等語，依此通話內容觀之，應係被告陳進財向證人潘威宏拿取毒品之對話，無從據以認定被告販賣毒品給證人潘威宏，依上所述，該通聯譯文之內容，亦無從逕為被告不利之認定。
六、綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告陳進財有罪心證之確信，此外並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之販賣海洛因、甲基安非他命及K他命之犯行，核諸前揭說明，被告被訴上開犯罪均屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告有此部分犯行，而為有罪之認定，並予論罪科刑，尚有未恰，被告執此提起本件上訴，為有理由，是原判決關於被告被訴販賣第一、二、三級毒品犯行部分既有可議，自應由本院將此部分撤銷，改判被告被訴販賣第一、二、三級毒品部分均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官何仁崴中華民國101年2月22日附表一┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│販賣毒品│販賣毒品之│販賣毒品│交付毒品之地點│偵查中之供述、通訊│││之對象│種類及重量│之價格││監察譯文通話對象、│││││（新臺幣）││時間││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│1│潘威宏│販賣海洛因│10萬8,000│於98年12月4日│潘威宏以證人身分於││││6錢（約24│元│或5日某時許，│98年12月11日於偵││││ 公克 ）、每││在潘威宏位於新│查中結證之證詞││││錢1萬8,000││北市新莊區五工│││││元││三路62巷2號2樓│││││││居所完成毒品交│││││││易││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│2│潘威宏│販賣甲基安│1萬5,000元│於98年11月23│潘威宏以證人身分於││││非他命3兩││日至27日間之某│98年12月11日於偵││││（約25.5公││日某時許，在潘│查中結證之證詞││││克）││威宏位於新北市││││││○○○區○○○路│││││││62巷2號2樓居│││││││所完成毒品交易││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│3│潘威宏│販賣K他命│2萬9,700元│於98年11月間│潘威宏以證人身分於││││（66公克）││某日某時許，在│98年12月11日在偵││││、每公克45││潘威宏位於新北│查中之供述及結證之││││0元││市新莊區五工三│證詞││││││路62巷2號2樓居│││││││所完成毒品交易│││││││，潘威宏購入第│││││││三級毒品K他命│││││││後，意圖以每公│││││││克600元再販售│││││││他人，因毒品之│││││││品質不佳尚未販│││││││售││└──┴────┴─────┴─────┴───────┴─────────┘附表二┌─┬──────┬─┬──────┬──────┬───────────────┐│編│日期時間│聯│監察：A姓名│對方：B姓名│談話內容譯文││號││絡│及號碼│及號碼│││││方│││││││向││││├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│1│98年9月17日│←│潘威宏│陳進財│A：喂。│││下午6時46分││0000000000│0000000000│B：他這個跟你之前那個有沒有。│││許（見臺灣板│││（發話方）│A：嘿。│││橋地方法院檢││││B：差不多，這個可以了。│││察署98年度偵││││A：可以了哦。│││字第34264號││││B：對啦。│││卷一第152頁││││A：好，了解。│││）││││B：越吃愈大，這樣子晚上就沒有│││││││了。│││││││A：我現在再過去拿，我這裡剩下│││││││沒有多少了。│││││││B：等一下，晚上麻煩你，如果有│││││││經過再那個，你如果處理好。│││││││A：好啦。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│2│98年9月18日│←│同上│同上│B：四一。│││12時8分許（│││（發話方）│A：哦，那要晚一點哦。│││見同上偵查卷││││B：你把它們裝在一起啦。│││一第157頁）││││A：好。│││││││B：重量好幾次了，我不好意思跟│││││││你講。│││││││A：不會吧，會有差嗎│││││││B：不夠重啦，不是我是講重量拉│││││││。│││││││A：應該是不會吧│││││││A：沒有關係我幫你注意一下，大│││││││約在2點才會到哦。│││││││B：沒有關係，你裝在一起。│││││││A：好。│││││││B：那個重量幫我注意一下。│││││││A：好。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│3│98年9月18日│→│同上│陳進財│A：你等一下留一點給我，別人要│││晚上8時21分│││0000000000│不夠拿給人家。│││（見同上偵查││││B：哦。│││卷第160頁）││││A：你那邊還有吧。│││││││B：嗯，有是剩那個而已。│││││││A：不用多沒有關係。│││││││B：這樣子哦。│││││││A：先應付一下就好了。│││││││B：好。│││││││A：那等一下我過去拿。│││││││B：好。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│4│98年9月22日│←│同上│陳進財│B：你現在過來好了。│││晚上11時11分│││0000000000│A：我剛到汐止而已，可能要等一│││許（見同上偵│││（發話方）│下。│││查卷第175頁││││B：我欠你一個5000嘛，我要拿四│││背面）││││一。│││││││A：好。│││││││B：我的重量幫我秤足一點啦。│││││││A：好。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│5│98年9月28日│←│同上│陳進財│B：你那邊有多少。│││下午5時56分│││0000000000│A：你說錢嗎。│││許（見同上偵│││（發話方）│B：阿。│││查卷第195頁││││A：2萬。│││）││││B：差那麼多哦。│││││││A：2萬阿。│││││││B：你那只有2萬而已喔。│││││││A：對啊，我等一下還會出去，還│││││││有人要，湊到3萬差不多。│││││││B：大約3萬就對了。│││││││A：等一下還有一個要四一還可以│││││││拿。│││││││B：好，看怎樣我再打給你。│││││││A：好。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│6│98年9月30日│→│同上│陳進財│A：你男生有沒有幫我拿。│││晚上10時18分│││0000000000│B：有。│││許（見同上偵││││A：有哦，那等一下我去再跟你講│││查卷第202頁││││好了。│││）││││B：你多久要過來。│││││││A：我等小剛來，你要出去嗎？│││││││B：我要去板橋拿。│││││││A：沒有關係，我11點多才會到。│││││││B：看怎樣再打電話給我。│├─┼──────┼─┼──────┼──────┼───────────────┤│7│98年10月8日│←│同上│陳進財│B：我財哥。│││晚上8時32分│││0000000000│A：嘿。│││許（見同上偵│││（發話方）│B：麻煩你一下好不好。│││查卷第213頁││││A：好。│││背面）││││B：嗯。│││││││A：一樣哦。│││││││B：先拿八一好了。│││││││A：好啦。│└─┴──────┴─┴──────┴──────┴───────────────┘