臺灣南投地方法院民事簡易判決 97年度投簡字第559號
原 告 乙○○
原 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
被 告 甲○○
上當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於97年12月4日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主文
被告丁○○、甲○○應將原告乙○○所有坐落南投縣南投市○○
段第三七五之二三地號土地及原告丙○○所有坐落南投縣南投市
○○段第三七五之三○地號土地，於民國七十年九月十五日以南
投縣南投地政事務所南登字第○一○三○八號收件設定擔保總債
權金額新台幣肆拾萬元、設定權利範圍全部，被告丁○○、甲○
○權利範圍各二分之一之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：被告應將原告乙○○所有坐落南投市○○段○○○○
○○號土地及原告丙○○所有坐落南投市○○段○○○○○○號土地
於民國70年9月15日以南投縣南投地政事務所南登字第01030
8號收件設定擔保債權總金額新台幣（下同）40萬元、設定
權利範圍所有權全部，被告為抵押權人債權額比例各為2分
之1抵押權登記予以塗銷。並陳述略以：
（一）原告乙○○、丙○○分別為坐落南投縣南投市○○段375-
23、375-30地號土地所有權人，此二筆土地曾於70年9月
15日以南投縣南投地政事務所南登字第010308號收件共同
設定擔保債權總金額40萬元、設定權利範圍之所有權全部
，清償日期71年9月13日，存續期間自70年9月14日起至71
年9月13日止之抵押權予被告二人，債權額比例各為2分之
1。
（二）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者
，其抵押權消滅。」又「所有人對於無權占有或侵奪其所
有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除
去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第
880條、767條定有明文。經查，系爭抵押權屬一般抵押
權，其所擔保之債權清償期為71年9月13日，以最長時效
期間15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權應遲至86
年9月12日即已罹於時效而消滅，又經5年即91年9月12日
止，被告二人均未實行抵押權，依民法第880條之規定，
其二人抵押權應已消滅。
（三）本件被告二人債權請求權已罹於15年請求權時效，且未於
債權請求權罹於時效後5年間實行抵押權，依民法第880
條規定，系爭抵押權於91年即因未實行而告消滅，依社會
一般交易經驗，抵押權登記對土地客觀交換價值恆有負面
影響，自屬對所有權之妨害，既然系爭抵押權已於除斥期
間而消滅，被告二人自負有塗銷抵押權登記義務，原告二
人爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟，請求被告丁
○○、甲○○應將原告二人所有系爭土地以南投縣南投地
政事務所南登字第010308號收件設定系爭抵押權登記辦理
塗銷登記。
二、被告丁○○聲明駁回原告之訴，並主張略以：本金要還，利
息由鈞院作主。錢還給我們，我們再撤銷抵押，沒有還錢，
我們不塗銷。
三、被告甲○○聲明駁回原告之訴，並主張略以：原告要求無條
件撤銷，我們是賣田地借給他，要我們放棄，有這個道理嗎
？
四、法院判斷之理由要領：
（一）原告主張原告乙○○、丙○○分別為坐落南投縣南投市○
○段375-23、375-30地號土地（下稱系爭375-23、375-30
地號土地）所有權人，此二筆土地曾於70年9月15日以南
投縣南投地政事務所南登字第010308號收件共同設定擔保
債權總金額40萬元、設定權利範圍之所有權全部，清償日
期為71年9月13日，存續期間自70年9月14日起至71年9月
13日止之抵押權予被告丁○○、甲○○二人，債權額比
例各為2分之1等之事實，此有土地登記謄本為證，自堪信
此部分為真實。
（二）經查系爭375-23土地，原告乙○○係自其被繼承人 劉明樹
繼承而來，而劉明樹於70年9月15日提供系爭375-23地號
土地及原告丙○○所有系爭375-30地號土地設定債權40萬
元之抵押權登記予被告丁○○、甲○○（其權利範圍各2
分之1），其清償日約定71年9月13日，而請求權因15年間
不行使而消滅（民法第125條參照）。本件自71年9月13日
起被告2人即可向劉明樹或其繼承人請求，而被告雖提出
台灣台中地方法院75年3月26日之執行處通知，惟該通知
函係通知被告甲○○該件執行業據執行債權人撤回執行結
案，則依民法第136條第2項規定，其請求權時效亦視為不
中斷，此外，被告並無提出請求、承認、起訴或與起訴有
同等效力等之中斷時效之事由，則本件抵押擔保之債權請
求權時效已於86年9月13日消滅，另按抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完
成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第
880條參照）。本件抵押權擔保之金錢債權請求權已因時
效而消滅，被告未於時效完成後5年間實行該抵押權，則
依前開規定，本件抵押權亦因5年除斥期間之經過而告消
滅。從而，原告依民法第767條規定請求被告應將如主文
所示之抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
五、又本件雖屬訴訟標的價額在50萬元以內而應適用簡易訴訟程
序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為
一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判
決確定時，視為被告已為該意思表示，準此，原告將來如獲
得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為
假執行之宣告，而無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定
依職權宣告假執行問題，併予敘明。
六、本件訴訟費用為裁判費4300元，爰確定如主文第二項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官黃益茂
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官湯文億