裁判字號：最高法院104年台非字第219號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 榎木培陞 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年一月六日第一審確定判決（一０三年度審侵訴字第六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一０二五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯刑法第二百二十七條之罪，受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第九十一條之一第一項、第九十三條第一項均有明定。此項保安處分之宣告，係採義務宣告主義。本件原判決認定被告於民國一０三年二月十日八時許，明知被害人甲女未滿十六歲，其心智、判斷能力未臻成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，仍與之發生性交行為，犯刑法第二百二十七條第三項，屬刑法第九十一條之一所列之罪而有刑法第九十三條第一項第一款之情形，竟未依上開規定併宣告於緩刑期間付保護管束，核與前揭法條規定不符，即有判決不適用法則之違背法令，且於發現時，已無從依刑事訴訟法第四百八十一條第三項所規定之三個月期間內聲請法院裁定。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻於合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。本件原確定判決依刑法第二百二十七條第三項之規定，論處被告甲○○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，併受諭知宣告緩刑三年，並應於緩刑期間履行附件該院一０三年度 司雄 附民移調字第○○○○號調解筆錄所示之內容，屬刑法第九十一條之一所列之罪而有刑法第九十三條第一項第一款之情形，雖未依刑法第九十三條第一項第一款規定，一併諭知應於緩刑期間付保護管束，而有違背法令之情形，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年九月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官謝靜恒法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月十五日
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