裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國103年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第740號
第770號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告江源隆指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第6898號、第7276號）及追加起訴（103年度偵字第7870號、第8487號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣他人；又甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品外，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經許可，不得轉讓禁藥他人。甲○○明知海洛因、甲基安非他命為禁止販賣、轉讓他人，竟因自己亦有吸毒惡習，為賺取販入及賣出間毒品差額供己施用，即分別基於販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為附表所示販賣第一級毒品海洛因（編號1-5、8、10-13）、販賣第二級毒品甲基安非他命（編號6、7、14、15）之犯行；其中編號1部分，並同時基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，同時為轉讓第一級毒品海洛因犯行、而編號11-13部分，並同時基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別同時為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行【各次毒品交易種類、金額或轉讓毒品數量，及各次行為之時間、地點、購毒者或受讓者、過程等，均詳如附表所示】。嗣經檢察官指揮彰化縣警察局員警對甲○○所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，於民國103年7月25日上午10時50分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號前拘提甲○○到案，並依刑事訴訟法第130條進行附帶搜索，在甲○○身上扣得其所有，於前一日即24日始購入，僅供己施用之海洛因1小包（淨重0.1345公克、驗餘淨重0.1108公克）及甲基安非他命1小包（淨重0.0007公克、驗餘淨重0.0005公克）及其所有，僅供其施用毒品使用之玻璃管吸食器1支【均與本案犯行無關】；另經檢察官指揮彰化縣警察員林分局員警對甲○○所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，而先後查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送、彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序事項
一、追加起訴：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項前段定有明文。檢察官於本案103年度訴字第740號言詞辯論終結前，就被告甲○○另犯如附表編號5、10-15所示販賣第級一、二毒品罪及轉讓禁藥罪之犯行，以追加起訴書追加起訴（103年度偵字第7870號、第8487號，本院103年度訴字第770號），經核係被告一人犯數罪之相牽連案件，於法並無不合，應予准許。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故法律例外明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人 吳坤松 、 賴登輝 、 蘇聖雄 、 湯明和 、 洪翌銘 、 賴錦松 、 朱昭賓 、 謝慶宇 於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有結文9紙附卷可稽（分別見103年度他字第1050號卷《下稱他一卷》第28、49、62、72頁；103年度他字第1380號卷《下稱他二卷》第16、30、31、46、56、66、77頁），又無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言，均應具有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告所犯販賣第一、二級毒品罪，分別為最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年以上之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10
3年度聲監字第286號、103年度聲監字第396號通訊監察書（含電話附表）影本各1件在卷為憑（見彰警刑字第0000000000號卷《下稱警一卷》第68-71頁、員警分偵第0000000000號卷《下稱警二卷》第57、58頁），且公訴人、被告及辯護人於本院準備與審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決後所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力。
㈣另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提
示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未對該等證據之證據能力表示爭執，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項
一、認定被告有罪之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、本院準
備程序及本院審理時坦承不諱（分別見警二卷第1-5頁；10
3年度偵字第6898號卷第53-54頁；103年度偵字第7870號卷第9-11頁；本院103年度訴字第740號卷《下稱本院卷》第28-30、47-55頁），核與證人蘇聖雄、賴登輝、 湯和明 、吳坤松、朱昭賓、 黃翌銘 、謝慶宇、賴錦松於警詢及偵查中證述（分別見警一卷第12-38、42-48頁；他一卷第26-27、47-48、60-61、70-71頁；警二卷第16-18、23-25、31-33、39-41、49-51頁；員警分偵第0000000000號卷《下稱警三卷》第8-10頁；他二卷第14-15、27-29、44-45、54-55、64-65、75-76頁）之情節大致相符；且有通聯調閱查詢單8紙、通訊監察書（含電話附表）影本2件、通訊監察譯文8份（分別見警一卷第57-62、68-78、29頁；警二卷第7、9、11、13、15頁；警三卷第7頁；他二卷第89、90頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表共9紙、警方埋伏與跟監蒐證照片8張、毒品交易地點查證照片18張（分別見警一卷第50-56、63-66頁；警二卷第19、21、27、28、35-37、44、46、47、53頁；警三卷第12、18頁）在卷可憑；且上揭證人證述與上開通訊監察譯文內容互核亦大致相符。可徵被告上開自白應與事實相符，堪予採信。
㈡被告自承：因為我本身也有吸食，所以販賣毒品賺取的利潤
就是自己吸食用的，比如說大概新臺幣（下同）3千元買到
0.4公克的海洛因，我就拿0.3公克以3千元賣出，其中的
0.1公克從裡面撥出來供自己施用；甲基安非他命之方式亦相同。就是利用價差賺取毒品供自己施用等語（見本院卷第
8頁反面-第9頁、第50頁）。則被告有從販賣第一、二級毒品之過程中賺錢牟利之意圖及事實，亦堪確定。
㈢綜上，被告確有為附表所示販賣第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之事實，均事證明確，堪以認定，各應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓。又甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用、販賣在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0000000000號函可稽。而甲基安非他命既為經中央衛生主管機關明令公告禁止使用、販賣之毒害藥品，自已因公告而當然補充成為第83條所定禁藥之實質內涵，倘行為人認知所販賣或轉讓者為甲基安非他命，仍加以販賣、轉讓，自已該當於明知禁藥而販賣、轉讓之構成要件。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，應係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律：
⒈明知係甲基安非他命而販賣予他人，除應成立毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行【95年5月30日本條雖再經修正，但本條第1項並未修正】之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於98年5月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，就販賣甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
⒉明知係甲基安非他命而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制
條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓禁藥罪，不但為92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，轉讓禁藥罪之法定刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，亦較轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑，或成年人轉讓甲基安非他命予未成年人，經依同條例第9條加重其刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」，而行政院於98年11月20日依上揭規定授權修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款規定之加重標準為「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上」。查被告所為如附表編號11-13所示轉讓甲基安非他命予朱昭賓、黃翌銘之數量，各僅約0.1公克，轉讓數量均未達淨重10公克以上，且朱昭賓、黃翌銘皆為成年人，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑，依上揭說明，均應優先適用藥事法處斷。
㈡是核被告甲○○所為如附表編號1所示犯行，係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；所為如附表編號2-5、8、10所示犯行，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為如附表編號6、7、14、15所示犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如附表編號9所示犯行，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；所為如附表編號11-13所示犯行，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於各次販賣與轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命前及轉讓禁藥甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪【按：於轉讓禁藥罪部分，雖因藥事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂「持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」之情形（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），然由於禁藥甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓，僅係於持有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命之行為時，基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事法論處，該就轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前持有甲基安非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升至轉讓之程度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪，是於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1123、1128號判決亦採同一見解。另最高法院101年度台上字第3272號、
102年度台上字第1428號、103年度台上字第1082號判決，均明確指出二審判決就被告犯轉讓禁藥罪之犯行，所為「被告持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收」之論罪說明，核無違法之處的認定）】。
㈢被告如附表編號1所示犯行，同時販賣第一級毒品海洛因及
轉讓第一級毒品海洛因、如附表編號11-13所示犯行，同時販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，各同時以一行為犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪（編號1部分）、同時以一行為犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪（編號11-13部分），各為想像競合犯，均應從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈣被告所犯販賣第一級毒品罪10次、販賣第二級毒品罪4次、
轉讓第一級毒品罪1次，合計共15罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表所示之販賣及轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均已於偵查及審理中自白不諱，業如上述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
㈥至被告就附表編號11-13所示犯行中轉讓禁藥之犯行，雖亦
於偵查及本院審理中自白，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。而被告此部分轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，則被告雖亦於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨參照）。況被告此部分所犯轉讓禁藥罪，已因同時犯販賣第一級毒品罪，經依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品罪，而未再就轉讓禁藥罪論處，更無是否得減輕其刑之問題，併此敘明。
㈦又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品罪部分，對象僅5人，次數分別僅1、1、1、2、5次，合計僅10次，且各次金額少則1千元、多亦僅3千元，均屬小額，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑且遞減之。
㈧至被告所犯販賣第二級毒品罪部分，被告之辯護人雖亦請求
依刑法第59條規定酌減其刑。惟本院審酌：⑴立法者就販賣毒品犯行從重立法，本有藉此抑制販毒犯行、保護社會及一般大眾之目的，是除有如上揭販賣第一級毒品罪之特殊情形外，是否援引刑法第59條酌減被告販賣毒品犯罪之刑度，本應慎重。⑵又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，最輕刑度已可判處有期徒刑7年，並無如販賣第一級毒品罪之法定本刑僅有死刑及無期徒刑兩種，而無有期徒刑之刑罰可供法院根據個案不同情節加以量處之情形；況被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低本刑更僅為有期徒刑3年6月，難認過重，是此時除非被告犯罪之原因、情節確有具體堪可憫恕之處，否則法院自不應率予援引刑法第59條規定酌減其刑。⑶查被告染有施用毒品惡習，為本案販賣毒品行為之利益，即為可利用價差賺取毒品施用乙節，為被告自承如上，其因自己染有毒癮，對吸毒會傷及人體健康、造成吸毒者陷於經濟困頓之情形，應知之甚詳，然其為滿足一己吸毒私慾，即恣意為販毒行為，於本案犯行經依法減輕其刑後，法定最低本刑僅為有期徒刑3年6月之情況下，實難認其本案犯罪有何刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重」之要件，是被告之辯護人此部分之請求，無從准許。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非
他命分別為第一、二級毒品，施用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌本案販賣第一級毒品10次、販賣第二級毒品犯行4次、轉讓第一級毒品1次，其中1次於販賣第一級毒品時同時轉讓第一級毒品，3次於販賣第一級毒品時同時轉讓禁藥，以及被告犯罪後尚能坦承犯行、各次販賣數量非鉅、所得金額多寡雖略有不一，但各僅500元至3,000元之交易金額，尚屬小額，且轉讓海洛因並未獲得利益；復考量被告除於91、92年間曾因傷害罪及重利罪，分別經本院判處拘役40日及有期徒刑4月確定（已執畢，不構成累犯）之前科外，並無其他前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行、本案犯罪目的、動機、手段，以及被告自陳大學肄業、已離婚、2個未成年小孩、從事營造業現場監工工作之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號、96年度台上字第7069號判決參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。
㈡經查：
⒈被告所為如附表編號1-8、10-15所示販賣第一、二級毒品
犯行，各次交易均已完成，被告並均已收取全部販毒對價，業經本院認定如上，該等已收取之對價屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪所得之財物，雖均未扣案，基於從刑從屬主刑原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表主文欄所示）。
⒉未扣案之0000000000號SIM卡1張及插入該門號SIM卡使用
之不詳廠牌行動電話機具1支、0000000000號SIM卡1張及插入該門號SIM卡使用之MOTOROLA廠牌行動電話機具1支，均為被告所有，分別供其為本案犯罪所用（使用情形詳見附表犯罪事實欄所載），業據被告供承在卷（見本院卷第50頁反面至第52頁），基於從刑從屬主刑原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳如附表主文欄所示）。
⒊至扣案之海洛因1小包（淨重0.1345公克、驗餘淨重0.1108
公克）及甲基安非他命1小包（淨重0.0007公克、驗餘淨重
0.0005公克）及玻璃管吸食器1支，被告雖自承為其所有，然復辯稱：海洛因與甲基安非他命均是其於本案遭查獲前一日即103年7月24日所購入，係供其自己施用所用，與本案販賣、轉讓毒品犯罪無關；另玻璃管吸食器1支亦僅是供其自己施用毒品使用，與本案犯罪無關等語（見本院卷第50頁）。本院審酌：⑴被告因於103年7月25日上午7時30分許，在彰化縣員林鎮至善公園停車場，以將海洛因與甲基安非他命置入玻璃球吸管，再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品之行為，經本院於審核彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告有關被告尿液經鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應後，以10
3年度毒聲字第183號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒乙節，有本院該裁定書影本在卷可憑（見本院卷第43頁）。⑵扣案海洛因、甲基安非他命各1小包，經鑑定結果，淨重各僅
0.1345公克（驗餘淨重0.1108公克）、0.0007公克（驗餘淨重0.0005公克），分別有衛生福利部草屯療養院103年8月13日草療鑑字第0000000000號、103年10月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙附卷可稽（分別見103年度偵字第7276號卷第27頁、本院卷第41頁），數量甚微等情，認被告上揭辯詞，應可採信。則該等扣案物既與本案犯罪無關，不論是否為違禁物，基於從刑從屬性原則，自均不得於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官朱政坤法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月11日
書記官蔡明株附表：（民國/新臺幣）┌──┬───┬─────────────────┬────────────┬───┐│編號│購毒者│犯罪事實│主文│備註│├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│1│蘇聖雄│蘇聖雄以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年5月16日23時36分8秒、23時47│有期徒刑柒年拾月，未扣案│度訴字││││分38秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740││││門號電話聯絡後不久，兩人即在彰化縣│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起│││○○○鎮○○街附近之停車場，由甲○○│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││販賣交付3,000元之海洛因1包予蘇聖│；未扣案00000000│表編號││││雄，並收取3,000元而完成交易，並同│五四門號SIM卡壹張及插用│1）││││時由甲○○將摻有海洛因（約0.1公克│該門號之行動電話壹支均沒│││││）之香煙1支無償轉讓予蘇聖雄。│收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│2││蘇聖雄以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年5月20日17時13分9秒及17時16│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││分38秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740││││門號電話聯絡後約20分鐘，蘇聖雄即前│貳仟元沒收，如全部或一部│號（起││││往甲○○位在彰化縣○○鎮○○街111│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││號2樓之租屋處，由甲○○販賣交付│；未扣案00000000│表編號││││2,000元之海洛因1包予蘇聖雄，並收│五四門號SIM卡壹張及插用│4）││││取2,000元而完成交易。│該門號之行動電話壹支均沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│3││蘇聖雄以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年5月23日14時6分55秒、15時11│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││分47秒、15時28分35秒及15時36分23秒│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740││││與甲○○所持用之0000-000000門號電│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起││││話聯絡後約2分鐘，蘇聖雄即前往江源│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││隆位在彰化縣○○鎮○○街○○○號2樓│；未扣案00000000│表編號││││之租屋處，由甲○○販賣交付3,000元│五四門號SIM卡壹張及插用│6）││││之海洛因1包予蘇聖雄，並收取3,000│該門號之行動電話壹支均沒│││││元而完成交易。│收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│4││蘇聖雄以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年5月26日9時52分24秒及10時4│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││分46秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740││││門號電話聯絡後約2分鐘，蘇聖雄即前│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起││││往甲○○位在彰化縣○○鎮○○街111│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││號2樓之租屋處，由甲○○販賣交付│；未扣案00000000│表編號││││3,000元之海洛因1包予蘇聖雄，並收│五四門號SIM卡壹張及插用│7）││││取3,000元而完成交易。│該門號之行動電話壹支均沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│5││蘇聖雄以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年6月27日12時42分33秒、12時52│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││分55秒、13時6分30秒與甲○○所持用│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770││││之0000-000000門號電話聯絡後約10分│壹仟元沒收，如全部或一部│號（追││││鐘，蘇聖雄即前往甲○○位在彰化縣員│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││○○○鎮○○街○○○號2樓之租屋處樓下，│；未扣案00000000│書附表││││由甲○○販賣交付1,000元之海洛因1│二二門號SIM卡壹張及MOTO│一編號││││包予蘇聖雄，並收取1,000元而完成交│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│1）││││易。│收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││││││││││││││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│6│吳坤松│吳坤松以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第二級毒品，處│103年││││103年5月19日6時7分9秒、6時16│有期徒刑叁年捌月，未扣案│度訴字││││分55秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第二級毒品所得新臺幣│第740││││門號電話聯絡後約10分鐘，兩人即在彰│貳仟元沒收，如全部或一部│號（起││││化縣○○鎮○○路旁，由甲○○販賣交│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││付2,000元之甲基安非他命1包予吳坤│；未扣案00000000│表編號││││松，並收取2,000元而完成交易。│五四門號SIM卡壹張及插用│2）│││││該門號之行動電話壹支均沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│7││吳坤松以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第二級毒品，處│103年││││103年5月21日9時26分47秒、9時30│有期徒刑叁年捌月，未扣案│度訴字││││分26秒、9時50分59秒與甲○○所持用│販賣第二級毒品所得新臺幣│第740││││之0000-000000門號電話聯絡後約10分│壹仟元沒收，如全部或一部│號（起││││鐘，兩人即在彰化縣○○鎮○○路旁，│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││由甲○○販賣交付1,000元之甲基安非│；未扣案00000000│表編號││││他命1包予吳坤松，並收取1,000元而│五四門號SIM卡壹張及插用│5）││││完成交易。│該門號之行動電話壹支均沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│8│賴登輝│賴登輝以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年5月20日15時15分53秒、15時32│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││分0秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740││││門號電話聯絡後約5至10分鐘，兩人即│壹仟元沒收，如全部或一部│號（起││││在彰化縣○○鎮○○路夜市旁公園，由│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附││││甲○○販賣交付1,000元之海洛因1包│；未扣案00000000│表編號││││予賴登輝，並收取1,000元而完成交易│五四門號SIM卡壹張及插用│3）││││。│該門號之行動電話壹支均沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│9│湯和明│湯和明以所持用之0000-000000門號於│甲○○轉讓第一級毒品，處│103年││││103年5月29日20時23分46秒及21時1│有期徒刑捌月，未扣案○九│度訴字││││分35秒與甲○○所持用之0000-000000│00000000門號SIM│第740││││門號電話聯絡後不久，兩人即在彰化縣│卡壹張及插用該門號之行動│號（起│││○○○鎮○○路旁停車場，由甲○○將海│電話壹支均沒收，如全部或│訴書附││││洛因1包（約0.1公克）無償轉讓予湯│一部不能沒收時，追徵其價│表編號││││和明。│額。│8）│├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│10││湯和明以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年7月6日21時39分7秒與甲○○│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字││││所持用之0000-000000門號電話聯絡後│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770││││約40至50分鐘，兩人即在彰化縣員林鎮│叁仟元沒收，如全部或一部│號（追││││大勇街國小預定地附近之停車場，由江│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││││源隆販賣交付3,000元之海洛因3小包│；未扣案00000000│書附表││││予湯和明，並收取3,000元而完成交易│二二門號SIM卡壹張及MOTO│一編號││││。│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│3）│││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│11│朱昭賓│朱昭賓以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年7月2日9時25分54秒、9時44│有期徒刑柒年玖月，未扣案│度訴字││││分12秒、11時27分39秒、11時40分38秒│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770││││與甲○○所持用之0000-000000門號電│叁仟元沒收，如全部或一部│號（追││││話聯絡後約5分鐘，兩人即在彰化縣員│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││○○○鎮○○街國小預定地附近之停車場，│；未扣案00000000│書附表││││由甲○○販賣交付3,000元之海洛因1│二二門號SIM卡壹張及MOTO│一編號││││包予朱昭賓，並收取3,000元而完成交│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│2）││││易，並同時由甲○○將甲基安非他命1│收，如全部或一部不能沒收│││││小包（約0.1公克）無償轉讓予朱昭賓│時，追徵其價額。│││││。│││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│12│黃翌銘│黃翌銘以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年7月7日0時2分8秒、0時9│有期徒刑柒年玖月，未扣案│度訴字││││分42秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770││││門號電話聯絡後約10分鐘，兩人即在彰│貳仟元沒收，如全部或一部│號（追││││化縣○○鎮○○街○○號統一超商前，由│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││││甲○○販賣交付2,000元之海洛因1包│；未扣案00000000│書附表││││予黃翌銘，並收取2,000元而完成交易│二二門號SIM卡壹張及MOTO│一編號││││，並同時由甲○○將甲基安非他命1小│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│4）││││包（約0.1公克）無償轉讓予黃翌銘。│收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┤├─────────────────┼────────────┼───┤│13││黃翌銘以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103年││││103年7月7日20時12分36秒、20時42│有期徒刑柒年玖月，未扣案│度訴字││││分38秒、20時54分50秒、21時2分0秒│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770││││、21時3分0秒與甲○○所持用之0981│叁仟元沒收，如全部或一部│號（追││││-412622門號電話聯絡後約10分鐘，兩│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││││人即在彰化縣員林鎮「大潤發」對面的│；未扣案00000000│書附表││││統一超商○○○鎮○○路○段○○○號）│二二門號SIM卡壹張及MOTO│一編號││││前的停車場，由甲○○販賣交付3,000│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│5）││││元之海洛因1包予黃翌銘，並收取3,00│收，如全部或一部不能沒收│││││0元而完成交易，並同時由甲○○將甲│時，追徵其價額。│││││基安非他命1小包約0（0.1公克）無償││││││轉讓予黃翌銘。│││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│14│謝慶宇│謝慶宇以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第二級毒品，處│103年││││103年7月3日10時57分0秒、11時19│有期徒刑叁年捌月，未扣案│度訴字││││分40秒與甲○○所持用之0000-000000│販賣第二級毒品所得新臺幣│第770││││門號電話聯絡後，於同日14時許，謝慶│壹仟元沒收，如全部或一部│號（追││││宇即前往甲○○位於彰化縣員林鎮永安│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││││街111號之租屋處樓下，由甲○○販賣│；未扣案00000000│書附表││││交付1,000元之甲基安非他命1包予謝│二二門號SIM卡壹張及MOTO│二編號││││慶宇，並收取1,000元而完成交易。│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│1）│││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤│15│賴錦松│賴錦松以所持用之0000-000000門號於│甲○○販賣第二級毒品，處│103年││││103年7月5日15時32分25秒、16時1│有期徒刑叁年捌月，未扣案│度訴字││││分13秒、16時43分41秒與甲○○所持用│販賣第二級毒品所得新臺幣│第770││││之0000-000000門號電話聯絡後約10分│伍佰元沒收，如全部或一部│號（追││││鐘，兩人即在彰化縣員林鎮員榮醫院對│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴││││面之「中正福星大樓」樓下（彰化縣員│；未扣案00000000│書附表││○○○鎮○○路○○○號），由甲○○販賣交│二二門號SIM卡壹張及MOTO│二編號││││付500元之甲基安非他命1包予賴錦松│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│2）││││，並收取500元而完成交易。│收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額。││└──┴───┴─────────────────┴────────────┴───┘附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。