裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第469號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第457號
107年度簡上字第458號107年度簡上字第469號107年度簡上字第470號107年度簡上字第492號上訴人即被告 朱純正 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107年9月19日107年度簡字第3257、3258號、107年10月12日107年度簡字第2510號、107年10月18日107年度簡字第3012號、107年11月29日107年度簡字第4029號第一審刑事簡易判決（起訴暨聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地檢察署107年度偵字第11217、12628號、107年度速偵字第2962號、107年度毒偵字第2076、2080、3481、3674號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於朱純正於民國壹百零柒年柒月貳拾日拾時許之竊盜罪撤銷。
朱純正犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項所示犯罪所處之刑（即撤銷改判部分）與駁回上訴部分之罪所處拘役之部分，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
駁回上訴部分之罪所處有期徒刑之部分，應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、朱純正前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於民國90年7月30日強制戒治執行期滿，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之94、95年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第223號判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，分別為以下犯行：㈠於107年5月14日中午12時許，在高雄市○鎮區○○○路前鎮
運河旁，見蔡○涵所有、交由其父蔡○隆使用之車牌號碼000-000號普通重型機車停放該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手持自備鑰匙啟動電門後騎乘離去，以此方式竊得上開機車，供己代步使用。嗣經蔡○隆發現失竊而報警處理，警方調閱監視器畫面後查悉上情，暨經警於107年5月17日17時許，在高雄捷運前鎮高中站前尋得該機車，並發還予蔡○隆。
㈡於107年5月16日凌晨1時19分許，在高雄市○○區○○○路○
○○巷○號前，見陳○明所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手持自備鑰匙啟動電門後騎乘離去，以此方式竊得上開機車，供己代步使用。朱純正在未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，於另案為警查獲時，主動向員警坦承有上開竊盜犯行而自首接受裁判，暨經警於107年7月8日上午11時35分許，在高雄市楠梓區都會公園捷運站前尋得該機車，並發還予陳○明。
㈢於107年7月20日上午10時許，在高雄市○○區○○街○號旁
之工地，趁四下無人之際，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取陳○良所有之捲揚機1臺（價值約新臺幣2萬元）得手。嗣於107年7月22日22時10分許，朱純正騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車載運上開捲揚機，行經高雄市○鎮區○○路與崗山中街口時，因形跡可疑為警攔查，並經警帶返至派出所內接受調查，朱純正在未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，主動向員警坦承有上開竊盜犯行而自首接受裁判，員警始查悉上情，並扣得捲揚機1臺，且發還予陳○良。
㈣於107年5月21日上午7時許，在高雄市○鎮區○○路○○○號
306室居所內，基於施用第二級毒品之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，用火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年5月22日16時20分許，為警至上址臨檢，經朱純正同意搜索後，扣得朱純正施用剩餘之甲基安非他命2包（毛重分別為0.25公克、0.20公克），且經採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈤於107年8月4日15時12分許為警查獲時前半小時（約同日14
時42分許），在高雄市○鎮區○○路○○○號2樓居所，基於施用第二級毒品之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球內，用火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年8月4日15時12分許，在高雄市○○區○○路與大業北路口，因形跡可疑為警盤查，復經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈥於107年8月4日20時41分許至同年月9日上午9時40分許間之
不詳時間（不含公權力拘束期間），在高雄市○鎮區○○路○○○號2樓居所，基於施用第二級毒品之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球內，用火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年8月9日上午6時10分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，朱純正因騎乘贓車為警查獲（涉嫌竊盜罪部分另案提起公訴），復經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、新興分局、鼓山分局、小港分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後提起公訴暨聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查：被告有事實欄一所載之觀察、勒戒及強制戒治紀錄，且於釋放5年內之94、95年間，又因施用毒品案件，經法院判刑等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足查，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件距上開強制戒治執行完畢已逾5年，仍應依法追訴處罰。
二、證據能力部分：又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告同意有證據能力（見107年度簡上字第457號卷第93頁、107年度簡上字第458號卷第92頁、107年度簡上字第469號卷第94頁、107年度簡上字第492號卷第97頁），抑或檢察官及被告知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見107年度簡上字第457號卷第136頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開犯罪事實，業經被告朱純正於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人蔡○隆、陳○明、陳○良於警詢之證述相符，復經證人貝○新於警詢中證述明確，並有高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）107年7月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）107年8月27日高市警新分偵字第10772208200號函暨所附107年8月22日職務報告各1份、失車-案件基本資料詳細畫面報表2份、前鎮分局草悟派出所107年5月23日職務報告、自願性同意搜索筆錄、前鎮分局107年5月22日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、前鎮分局107年6月23日高市警前分偵字第10771808400號函暨檢附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2018/00000000）、前鎮分局107年偵辦毒品案件尿液代碼對照表各1份、勘察採證同意書、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號分別為KH/2018/00000000、KH/2018/00000000）各2份、查獲現場及查扣物品照片5張、監視錄影畫面擷取照片13張、毒品初步檢驗照片4張、監視錄影光碟1片（見警一卷第1頁、第12至26頁、警三卷第5至11頁、警四卷第9至11頁、第13至21頁、第25頁、警五卷第7至8頁、第9至13頁、第51頁、第53頁、警六卷第5至6頁、第8頁、警七卷第47至48頁、第50頁、偵一卷第28至30頁、107年度審易字第1309號卷第37頁至第38頁反面），足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪：㈠核被告朱純正所為，關於事實欄一㈠至㈢之部分，均係犯刑
法第320條第1項之竊盜罪；關於事實欄一㈣至㈥之部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告前揭3次施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開6次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨著有明文）。查：
⒈關於事實欄一㈡之查獲過程，係本件被害人陳○明報案後，
經警方調閱監視錄影系統之影像，取得案發前後之畫面，發現嫌疑人係於涉案日即107年5月16日凌晨1時19分許，騎乘另1輛機車前往竊取本案之機車後逃逸。警方乃於107年5月17日13時50分許，前往失竊地點周遭（即高雄市○○區○○○路○○○巷與大同一路口），查詢嫌疑人停放之車牌號碼000-000號重型機車，始知悉係另案被害人 李宥慧 停放在高雄市前鎮區前鎮高中捷運站1號出入口遭竊取之機車。惟依警方調閱取得之監視錄影畫面，無法有效查證嫌疑人之詳實年籍資料。嗣於107年5月23日11時許，承辦警員 謝雨祐 接獲前鎮分局草悟派出所來電，得知該所員警循線緝獲竊取車牌號碼000-000號重型機車之嫌疑人朱純正，朱純正有向查獲員警坦承竊取車牌號碼000-000號重型機車至復橫一路177巷與大同一路口棄置後，另以自備鑰匙竊取本案之機車得手後逃逸，承辦警員謝雨祐則前往草悟派出所，持監視錄影翻拍照片予朱純正親閱，朱純正即向員警坦承影像中之嫌疑人係其本人乙情，有新興分局107年8月27日高市警新分偵字第10772208200號函暨所附107年8月22日職務報告1份在卷可考（見107年度審易字第1309號卷第37頁至第38頁反面）。足見警方固已先調閱本案之監視錄影畫面，惟無法查悉嫌疑人係何人，而被告因另案遭查獲時，於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件事實欄一㈡所示犯行前，即主動坦承前揭竊盜犯行，業已合於自首之要件，此部分之犯行，自應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒉關於事實欄一㈢之查獲過程，係朱純正於107年7月22日22時
許，以重型機車載運贓物捲揚機1臺意圖兜售時，遭警方攔檢稽查，因被告對捲揚機之來源支吾其詞，警方遂依警察職權行使法將被告帶往警所查明事實真相。經員警於警所內查證完畢，且告知被告涉嫌收受贓物罪嫌，被告當場被拘捕上銬，被告乃坦承捲揚機係其竊盜而得。後由警方與被告一同到被告陳述之失竊地查證，該處為施作中之工地，警方依工地前設置之告示牌內所載負責人聯絡電話得知，捲揚機之所有人為陳○良，經警方與陳○良聯繫後，陳○良到警所確認捲揚機為其所有始悉遭竊等節，有警製之108年1月17日職務報告1份附卷足徵（見107年度簡上字第457號卷第115頁）。
可認員警於攔檢時雖主觀上懷疑該捲揚機係被告所竊取，然該時陳○國良尚未發覺遭竊乙情，之後係被告主動帶同警方至其行竊之工地，員警始依工地告示牌上之電話，查得失主陳○良，因而查獲上情，顯見被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件事實欄一㈢所示犯行前，即主動坦承前揭竊盜犯行，而合於自首之要件，是此部分之犯行，自亦應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢至臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第2076、2080、3481
、3674號聲請簡易判決處刑意旨（即關於事實欄一㈣至㈥之部分）固以被告前因過失致死案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102年度交上訴字第6號判決有期徒刑2年確定，於105年7月2日執行完畢，認應成立累犯。惟查，被告因該過失致死案件，與其另犯之竊盜、公共危險案件，經高雄高分院以102年度聲字第1707號裁定應執行有期徒刑5年11月，復經最高法院於103年3月6日以103年度台抗字第121號駁回抗告確定，另因竊盜、贓物等案，經本院以102年度聲字第4522號裁定應執行有期徒刑10月確定，上開應執行刑有期徒刑5年11月、10月經接續執行，而於107年1月4日假釋出監並付保護管束（假釋時上開2案均未執行完畢），嗣經撤銷假釋，現正執行殘刑有期徒刑11月又10日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑。是被告如事實欄一㈣至㈥之3次犯行，均非於受徒刑執行完畢後，5年以內再犯，均核與累犯之要件不符，聲請意旨上開所認，容有誤會，併此敘明。
三、本院之判斷：被告上訴意旨略以：有關事實欄一㈠、㈡之部分，希望能從輕量刑；有關事實欄一㈢之部分，我在工地人員還沒有報遺失之前，就自己向警方坦承犯行，我認為我有符合自首要件；有關事實欄一㈣至㈥之部分，我已經超過5年才施用毒品，應該是要經法院裁定送觀察、勒戒，且希望能從輕量刑等語。經查：
㈠關於事實欄一㈠、㈡、㈣至㈥之部分：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決參照）。
⒉經查：
⑴有關事實欄一㈠、㈡之部分：
原審以被告此部分罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第62條，刑法施行法第1條之1等規定，復審酌被告犯後坦承犯行，竊得之機車已發還被害人，兼衡被告之教育程度、經濟、前科素行，查獲經過等一切情狀，對事實欄一㈠之部分，量處有期徒刑6月，對事實欄一㈡之部分，量處拘役40日，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。
⑵有關事實欄一㈣之部分：
原審以被告此部分罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，復審酌被告有毒品前科，竟仍漠視國家禁絕毒品之法令，違犯本件施用毒品犯行，所為應予非難；兼衡其施用毒品僅殘害自身健康，尚未直接侵害他人，危害較輕，坦承犯行，國中畢業之智識程度，經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。復就扣案之甲基安非他命2包（毛重分別為0.25公克、0.20公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝2只，因其上所沾附之毒品無法完全析離，亦依前揭規定併予宣告沒收銷燬之。至107年5月27日扣得之吸食器2組及裝盛吸食器內殘渣之夾鏈袋1只（毛重0.4公克），因認與被告本件施用毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
⑶有關事實欄一㈤、㈥之部分：
原審以被告此部分罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8款、第51條第5款等規定，復審酌被告未能徹底戒除毒癮，仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其智識程度係國中畢業、自述家境勉持之生活狀況等一切情狀，對事實欄一㈤、㈥之部分，各量處有期徒刑5月，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，暨定應執行之刑為有期徒刑8月，及諭知同前所述之易科罰金折算標準。
㈣被告固認為其事實欄一㈣至㈥之施用犯行，均係距離其強制
戒治執行完畢5年後再犯，應經法院裁定送觀察、勒戒等語。然，本案被告所犯施用毒品案件，距其強制戒治執行完畢縱已逾5年，揆諸最高法院決議意旨，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰乙節，業經論述如上，自不得謂前揭部分應經法院裁定送觀察、勒戒。
㈤本院考量原審認事用法並無違誤，且關於被告科刑部分，業
於理由內具體斟酌刑法第57條各款所列事項，又原審所判處之刑度既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法。是被告就事實欄一㈣至㈥之部分，以原審未審酌其應以裁定送觀察、勒戒，而對其科刑，且就事實欄一㈠、㈡、㈣至㈥之部分，以原審量刑過重等為由提起上訴，均無理由，俱應予駁回。
㈡關於事實欄一㈢之部分：
原審就被告事實欄一㈢部分之犯行，認為事證明確而予論罪科刑，固非無見，然原審未慮及被告前開犯行符合自首之要件，得依刑法第62條前段減輕其刑，容有違誤，被告以原審判決漏未審酌前揭自首之情形，且量刑過重為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科，正值壯年，非無謀生能力，竟仍不思悔改以正當方法獲取財物，於另案假釋期間再為本件竊盜犯行，侵害被害人陳○良之財產法益，所為實有不該；兼衡被告犯後坦承犯行，及於警方攔查時自首等情，犯後態度尚佳，另衡酌其竊得之物已發還被害人，危害相對較輕，再考量其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢定應執行刑部分：
⒈有關拘役部分：
本院考量被告所犯事實欄一㈡、㈢所示2罪，均係侵害財產法益之竊盜罪，但此2次行竊之時、地有異，被害人不同，所受之損害個別等刑罰累加因素，定其拘役部分之應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第4項所示。
⒉有關有期徒刑部分：
本院考量被告所犯事實欄一㈠、㈣至㈥所示4罪，侵害法益之異同、犯罪時間之間隔等刑罰累加因素，定其有期徒刑部分之應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第5項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官劉嘉凱提起公訴、檢察官劉嘉凱、林永富、洪瑞芬聲請簡易判決處刑，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年1月31日
書記官廖美玲附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。