臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第27號刑事判決

裁判日期：民國110年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第27號上訴人即被告 洪千懿 選任辯護人 孫嘉男 律師（法扶律師）上訴人即被告 潘建源 選任辯護人 林福容 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第612號，中華民國109年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14722號），提起上訴，及同署於本院審理中移送併辦（移送併辦案號：109年度偵字第23688號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 洪千懿前 因施用毒品案件，經原審於民國107年10月16日以
107年度審易字第504號判處有期徒刑4月確定，並接續前經合併定應執行有期徒刑7月之施用毒品3罪而予執行，於
108年4月1日執行完畢出監。潘建源前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2027號、106年度簡字第2669號、106年度簡字第2808號分別判處有期徒刑5月、5月、6月，定應執行之刑有期徒刑1年確定，並接續前經判處有期徒刑5月之施用毒品案而予執行，於107年12月
9日縮短刑期執行完畢。
二、詎仍不知悔改，洪千懿、潘建源均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之單獨犯意及共同犯意聯絡，利用附表二編號1之行動電話作為聯絡工具，由洪千懿於附表一編號1所示時間、地點，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予劉 俊良 ，暨洪千懿及潘建源於附表一編號2至編號4所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉俊良 及 莊雍正 （詳見附表一所載）。嗣高雄市政府警察局楠梓分局員警於109年7月17日中午12時30分持搜索票至洪千懿及潘建源高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告洪千懿及潘建源於偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與購毒者劉俊良、莊雍正於警詢及檢察官訊問時具結證述情節相符（偵卷第11至24頁、第89至105頁、第157至163頁、第169至177頁），並有通訊監察書及通訊監察譯文表1份（警卷第73至82頁、第23
3至263頁）、蒐證照片1份（警卷第83、85頁）、劉俊良及莊雍正指認交易地點現場照片各1份（偵卷第39至41頁、第123頁）、劉俊良手繪其住處地下室至 萊爾富 超商路線圖
1份（偵卷第181頁）、原審109年聲搜字第883號搜索票
1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品照片1份（警卷第265至277頁、偵卷第281至283頁）等在卷，及如附表二所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告洪千懿、潘建源與附表一所示購毒交易對象劉俊良、莊雍正間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告2人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其為毒品交易之理。此由被告洪千懿於原審移審訊問時供稱：附表一所示販賣毒品都可以賺免費毒品吸食外，莊雍正部分還有另賺500元（原審卷第25頁）；被告潘建源於原審移審訊問時供稱：附表一編號2至編號4販賣毒品可以從中抽取一點毒品吸食（原審卷第41頁）等語。足見被告2人販賣毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告洪千懿及潘建源主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告2人出於營利之意圖，為前揭附表一所示販賣第二級毒品犯行（被告潘建源部分僅有附表一編號2至編號4）均堪認定，應各依法論科。
二、論罪：㈠按毒品危害防制條例於被告洪千懿及潘建源本案行為後修正
，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
000萬元以下罰金。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。是核被告洪千懿附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告潘建源附表一編號2至編號4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告洪千懿與潘建源間，就附表一編號2至編號4之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告洪千懿所犯附表一所示4罪、被告潘建源所犯附表一編
號2至編號4所示3罪，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。
㈤按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法
第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查被告洪千懿及潘建源前因施用毒品案件，分經判處如事實欄所示之罪，並均經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑。是被告洪千懿及潘建源於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。參酌被告洪千懿及潘建源前案犯施用毒品案件，甫各於108年4月1日、
107年12月9日執行完畢，旋於109年4至6月間再為本案販賣毒品之與毒品相關之犯行，顯見被告洪千懿及潘建源並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰均依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分不予加重，下同）。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告洪千懿及潘建源就附表一所示販賣第二級毒品犯行（被告潘建源則係附表一編號2至編號4部分，下同），業於偵查及審理時均已自白（警卷第27至53頁、第115至129頁、第145至147頁、偵卷第186至192頁、第198至202頁、聲羈卷第28至30頁、第32至34頁、原審卷第24至25頁、第41至43頁、原審卷第165至166頁、第180至185頁、本院卷第218頁），均應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）定有明文。辯護人雖為被告洪千懿及潘建源主張其等業已供出上游為「 阿宏 」（ 羅睿騰 ）及「牙牙」（ 林侑尼 ）。然依現有卷證固然堪以認定羅睿騰及林侑尼就附表一編號3及編號4部分犯行或有相涉，惟據員警於109年5月14日通訊監察譯文（附表一編號3部分）內已明列持用0000-000000者為羅睿騰，並於分析研判記載：「承上，監察對象（指被告洪千懿）聯絡羅睿騰提供藥腳劉俊良欲購買之2,500元（譯文誤載為250元）毒品」；暨持用0000-000000者為林侑尼，並於分析研判記載：「欲提供藥腳劉俊良購毒之羅睿騰與其妻林侑尼抵達毒品交易地點」；及於109年6月16日通訊監察譯文（附表一編號4部分）內分析研判記載：「同上，監察對象旋即聯絡潘建源（當時與羅睿騰、林侑尼在一塊）先行向羅睿騰販入2,000元之優質毒品…。」，此有前揭通訊監察譯文1份在卷（警卷第81至82頁、第74頁），足見員警製作譯文時業已查知羅睿騰及林侑尼涉及此2部分販賣第二級毒品之情。另附表一編號1及編號2部分，依現有卷證，則尚無由遽然認定羅睿騰及林侑尼為毒品上游或共犯。證人即承辦警員 鍾季華 於本院審理時結證：一開始監聽的電話對象是被告洪千懿，監聽的過程中有發現洪千懿有頻繁的跟羅睿騰及其女友林侑尼聯繫，當時認為被告跟羅睿騰、林侑尼有共犯或上下游關係，後來查獲確實羅睿騰、林侑尼是洪千懿的毒品上手。我當時監聽上線時就有發現洪千懿有跟羅睿騰聯繫，但前面沒有分析研判是毒品上游，想說可能只是借住在羅睿騰家中，羅睿騰戶籍地在屏東，當時監聽發現基地台位置也在屏東，後來監聽發現洪千懿跟藥腳聯繫時都會親自主動把毒品送到藥腳那邊，事後監聽發現洪千懿他們要送毒品之前都會跟羅睿騰聯繫，送完毒品會再跟羅睿騰回報，才會確定羅睿騰是毒品上游。亦即於109年5月之後，才發現研判洪千懿之毒品上游是羅睿騰等語（本院卷第220、221頁）。是被告洪千懿、潘建源固於嗣遭查獲後之109年7月17日及109年7月18日供出毒品來源為羅睿騰及林侑尼，仍難認被告洪千懿及潘建源已經供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從邀該條減刑之寬典，附此說明。另移送併辦意旨（高雄地檢署10
9年度偵字第23688號）雖認羅睿騰、林侑尼與洪千懿、潘建源間，就本案附表一編號3、4部分犯行具有共犯關係，惟查羅睿騰、林侑尼應係洪千懿、潘建源之毒品上游，即從羅、林2人手中取得毒品之後，再轉售予劉俊良、莊雍正，亦即羅、林2人與洪、潘2人之間，係分別販賣毒品，並非共同販賣毒品，併此敘明。
㈧被告等之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑。惟查被告等
所犯係販賣第二級毒品罪，並無法重情輕，犯罪情狀堪以憫恕之情事，其等請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，併此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告洪千懿及潘建源因貪圖利益，為獲利而販賣第二級毒品予附表一所示之購毒者，殘害其等身心，又被告洪千懿、潘建源販賣毒品之時間均在109年4月至6月間，交易各4、3次，對象為劉俊良及莊雍正等2人，其各次販賣毒品金額乃在2,500元至3,
000元之間，犯後就各次犯行均坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如附表一刑及沒收欄所示之刑。被告洪千懿部分定其應執行刑有期徒刑4年10月，被告潘建源部分定其應執行刑有期徒刑4年6月，以資懲儆。並認：
⒈扣案附表二編號1之行動電話1支為被告洪千懿所有，且
分別供其聯繫附表一販賣第二級毒品使用，此有通訊監察譯文在卷可考，應均依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
⒉至扣案附表二編號2行動電話1支，固為友人交予被告潘
建源使用，然無證據證明與本案附表一所示販賣第二級毒品犯行相關，故不予沒收。
⒊犯罪所得部分：末查未扣案被告洪千懿、潘建源各次販賣
毒品實際所得，其中附表一編號1部分由被告洪千懿取得固無疑問，附表一編號2至編號4部分，因被告洪千懿與潘建源為同居男女朋友關係（警卷第13頁），且其等販毒所賺取之款項係作為兩人生活費使用（偵卷第186頁），故應就販毒所得款項平均分配，較符合常理，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月21日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬───┬──────┬─────────────┬────────────┐│編號│行為人│購毒者│時間/地點│購毒過程│刑及沒收│├──┼───┼───┼──────┼─────────────┼────────────┤│1│洪千懿│劉俊良│109年4月7日│劉俊良持用門號0000-000000│洪千懿犯販賣第二級毒品罪││（起│││下午1時23分│號行動電話與洪千懿持用之門│，累犯，處有期徒刑參年拾││訴書│││後某時│號0000-000000號行動電話於│月。扣案附表二編號1之物││）││├──────┤109年4月7日上午10時12分至│沒收；未扣案犯罪所得新臺│││││高雄市大寮區│同日下午1時23分許聯繫後，│幣叁仟元沒收，如全部或一│││││○○○路OOO│雙方議定販賣第二級毒品甲基│部不能沒收或不宜執行沒收│││││號萊爾富超商│安非他命事宜，洪千懿遂於左│時，追徵其價額。│││││旁│列時間，在左列地點，販賣甲│││││││基安非他命1包給劉俊良，劉│││││││俊良則交付現金3,000元。││├──┼───┼───┼──────┼─────────────┼────────────┤│2│洪千懿│劉俊良│109年4月29日│劉俊良持用門號0000-000000│洪千懿共同犯販賣第二級毒││（起│潘建源││下午7時許│號行動電話與洪千懿持用之門│品罪，累犯，處有期徒刑參││訴書││││號0000-000000號行動電話於│年拾月。扣案附表二編號1││附表││├──────┤109年4月29日下午6時2分至6│之物沒收；未扣案犯罪所得││編號│││高雄市大寮區│時43分聯繫後，雙方議定販賣│新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收││1）│││○○○路OOO│第二級毒品甲基安非他命事宜│，如全部或一部不能沒收或│││││巷OO弄OO號地│，潘建源與洪千懿一同前往，│不宜執行沒收時，追徵其價│││││下室│於左列時間，在左列地點，由│額。││││││潘建源販賣甲基安非他命1包│││││││給劉俊良，劉俊良則交付現金│潘建源共同犯販賣第二級毒││││││2,500元。│品罪，累犯，處有期徒刑參│││││││年拾月。未扣案犯罪所得新│││││││臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┼───┼───┼──────┼─────────────┼────────────┤│3│洪千懿│劉俊良│109年5月14日│劉俊良持用門號0000-000000│洪千懿共同犯販賣第二級毒││（起│潘建源││下午9時許│號行動電話與洪千懿持用之門│品罪，累犯，處有期徒刑參││訴書││││號0000-000000號行動電話於│年拾月。扣案附表二編號1││附表││├──────┤109年5月14日下午6時47分至9│之物沒收；未扣案犯罪所得││編號│││高雄市大寮區│時6分聯繫後，雙方議定販賣│新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收││2）│││○○○路OOO│第二級毒品甲基安非他命事宜│，如全部或一部不能沒收或│││││巷OO弄OO號地│，潘建源騎乘機車搭載洪千懿│不宜執行沒收時，追徵其價│││││下室│，於左列時間，在左列地點，│額。││││││由洪千懿販賣甲基安非他命1│││││││包給劉俊良，劉俊良則交付現│潘建源共同犯販賣第二級毒││││││金2,500元。│品罪，累犯，處有期徒刑參│││││││年拾月。未扣案犯罪所得新│││││││臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┼───┼───┼──────┼─────────────┼────────────┤│4│洪千懿│莊雍正│109年6月16日│ 江雍正 持用門號0000-000000│洪千懿共同犯販賣第二級毒││（起│潘建源││下午2時37分│號行動電話與洪千懿持用之門│品罪，累犯，處有期徒刑參││訴書│││後某時│號0000-000000號行動電話於│年拾月。扣案附表二編號1││附表││││109年6月16日下午1時5分至2│之物沒收；未扣案犯罪所得││編號││├──────┤時37分聯繫後，雙方議定販賣│新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收││3）│││高雄市仁武區│第二級毒品甲基安非他命事宜│，如全部或一部不能沒收或│││││○○○街OO號│，潘建源騎乘機車搭載洪千懿│不宜執行沒收時，追徵其價││││││，於左列時間，在左列地點，│額。││││││由洪千懿販賣甲基安非他命1│││││││包給江雍正，江雍正則交付現│潘建源共同犯販賣第二級毒││││││金2,500元。│品罪，累犯，處有期徒刑參│││││││年拾月。未扣案犯罪所得新│││││││臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其價額│││││││。│└──┴───┴───┴──────┴─────────────┴────────────┘附表二┌──┬─────────┬─────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│1│廠牌HTC白色行動電│1支│為被告洪千懿所有，且供被告│││話（搭配門號OOOO││洪千懿及潘建源共同持用以聯│││-000000號SIM卡1張││繫附表一販賣第二級毒品使用│││）││，應依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收。│├──┼─────────┼─────┼─────────────┤│2│廠牌Honor香檳金色│1支│為友人交予被告潘建源使用（│││行動電話（未搭配││警卷第91頁、原審卷第185頁│││SIM卡）││），惟無證據證明與本案附表│││││一所示販賣第二級毒品犯行相│││││關，故不予沒收。│└──┴─────────┴─────┴─────────────┘