臺灣臺南地方法院102年度訴字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國102年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第64號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭承翰選任辯護人陳郁芬律師
蘇文奕律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12804號、101年度偵字第14575號、101年度偵字第15560號、101年度偵字第12805號、101年度偵字第12806號、101年度偵字第15118號），本院判決如下：
主文郭承翰犯如附表壹所示之販賣第三級毒品罪，分別處如附表壹編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑參年，從刑部分，併執行之。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品類搖頭丸MDPV（Methylenedioxypyrovalerone）玖拾顆(驗後淨重參拾壹點捌參公克)沒收銷燬之。
事實
一、郭承翰明知類搖頭丸MDPV（Methylenedioxypyrovalerone‧3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮‧於101年6月29日經行政院公告列為第2級毒品‧下稱類搖頭丸MDPV）、愷他命（俗稱
K他命）分別係為毒危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款所明定之第2級、第3級毒品，非經許可，均不得持有、販賣或轉讓。於101年10月3日上午7時5分許前某時許，在高雄市左營區「香奈兒酒店」，以新台幣（下同）9,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿元」之成年男子，購得類搖頭丸90顆（檢驗後淨重31.083公克，無證據證明已達純質淨重20公克以上)。
二、郭承翰又為牟取暴利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，以行動電話0000000000門號作為聯絡毒品交易之工具，於附表壹編號1至4所示時間、地點、對象、價格、數量，販賣第3級毒品愷他命予附表壹所示 陳翊瑄 、 楊政松 等2人共4次。嗣於101年10月3日上午7時5分許，在臺南市○○區○○○街○○號3樓之2處為警查獲，而悉上情，並扣得第2級毒品類搖頭丸90顆、第3級毒品愷他命3包（毛重依序為
4.12公克、4.15公克、4.14公克；檢驗後淨重3.852公克、
3.884公克、3.864公克）、行動電話4支（HTC廠牌手機搭配0000000000門號SIM卡1張，及NOKIA手機3支，各搭配0000000000、0000000000、0000000000門號SIM卡各1張）、現金3,2900元等物。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、第二分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、持有第二級毒品部分：上開犯罪事實，業據被告郭承翰於警詢偵查及本院審理時均坦白承認，並有被告持有之粉橘色圓形錠劑90顆扣案可資佐證。而上開扣案錠劑，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮類搖頭丸MDPV成分、安非他命（MDMA）成分，亦有高雄市立凱旋醫院101年11月5日高市凱醫驗字第21313號濫用藥物檢驗鑑定書在卷可證。再被告為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法鑑定結果，其安非他命類毒品之檢驗係呈陰性反應，有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，並無證據證明被告有施用扣案之第二級毒品類搖頭丸MDPV。從而，本案僅能認定被告係單純持有第二級毒品類搖頭丸MDPV，並此敘明。
二、販賣第三級毒品愷他命部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於101年10月3日警詢、同日檢察
官偵查、本院準備程序、審理時，均自白不諱，核與證人陳翊瑄、楊政松於警詢、偵查中證述之情節相符。而證人陳翊瑄確有持用0000000000號行動電話及楊政松0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話，於附表貳、附表參所示時間，聯繫購買第三級毒品，亦有本院101年度聲監字第567號通訊監察書暨附表及通訊監察譯文在卷可證（見偵1卷第6頁、警3卷第29頁至第34頁）。
㈡此外，有關被告販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，並有供
其販毒所用之HTC廠牌手機1支(搭配0000000000門號SIM卡1張）扣案可資佐證。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與附表一所示之購毒者，並非至親或有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品重罪之必要，且被告亦自承有向上開購毒者，收取販賣第三級毒品的價金，益見被告主觀上確具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命、持有第二級毒品MDPV之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、持有第二級毒品部分﹕核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、販賣第三級毒品愷他命部分﹕㈠愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，核被告就
附表一編號1至編號4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告郭承翰於各該次販賣毒品犯行前持有第三級毒品，並無證據證明其持有之毒品純質淨重達20公克以上，尚不能論以持有第三級毒品罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。被告所犯如附表壹所示之販賣第三級毒品犯行，業據其於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，爰均依上開規定，予以減輕其刑。
三、被告所犯4次販賣第三級毒品罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、末按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。次按刑法第50條業於民國102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第1項但書各款情形，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定，就上開持有第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。
五、爰審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品愷他命及持有第二級毒品類搖頭丸MDPV，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為深值非難，行為殊不可取；兼衡酌被告犯罪後均坦承犯行，仍見其心有悔意，犯後態度尚佳，另再就販賣第三級毒品部分，考量被告各次販賣毒品之情節差異，兼衡酌被告係高職肄業之學歷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。再就不得易科罰金之罪，定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收及沒收銷燬部分﹕㈠販賣第三級毒品部分﹕
⒈按販賣第三級毒品，於販賣毒品罪行項下併宣告沒收之毒
品，以與其販賣毒品有關聯者為限，本件扣案愷他命3包，依被告供述，係為供自己施用（見偵1卷第175頁），參以被告所為附表壹編號1至4所示販賣愷他命之行為時間在101年9月5至9月8日，扣案愷他命則係員警於10
1年10月3日在被告住友人住處查獲，相隔已將近1個月，復無證據足資證明所查扣之愷他命係前述被告販賣剩餘之毒品，且查扣之數量僅淨重11.674公克（檢驗前），亦未查扣分裝袋等可資認定與販賣毒品有關之物，而被告於搜索當日經警採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應（見偵4卷第15頁)，足認被告供述查獲扣案之愷他命係供自己施用乙節非虛，即難認該扣案愷他命與本件販賣毒品有何關連，即無庸為沒收之諭知。
⒉扣案之HTC廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM
卡1張），為被告所有供其為附表壹所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，業經被告供承在卷，且有監聽譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表壹所示販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之。
⒊至其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號、000000
0000號SIM卡及行動電話，既無證據足認與本件犯罪相關，爰均不為沒收之諭知。另扣案現金32900元，被告郭承翰於本院審理時，供稱係簽賭美國職棒之賭資，否認係販賣毒品所得，復查卷內無其他證據資料可資證明確係本件販賣毒品所得，亦不予宣告沒收。
㈡持有第二級毒品部分﹕扣案粉橘色圓形錠劑90顆（驗餘淨重
31.561公克），經送鑑定結果均檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）成分，有高雄市立凱旋醫院鑑定書附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、（修正後）第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第十二庭審判長法官黃堯讚
法官吳坤芳法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國102年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表壹┌─┬─────┬────┬────┬──────┬─────┬────┬──────────┐│編│販賣時間│販賣對象│販賣地點│交易之方式│種類│販賣所得│主文（含沒收）││號││││││金額（新│││││││││臺幣）││├─┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────┤│1│101年9月5│陳翊瑄│台南市中│陳翊瑄使用門│第三級毒品│1200元│郭承翰販賣第三級毒品│││日上午9時2││西區大新│號0000000000│愷他命││，處有期徒刑貳年捌月│││5分許││街72巷1│號與郭承翰使│││，扣案之行動電話（內│││││號│用門號092757│││含門號0000000000號之││││││2388號行動電│││SIM卡壹張）壹支沒收││││││話聯繫（對話│││；未扣案之販賣第三級││││││內容如附表貳│││毒品所得新臺幣壹仟貳││││││編號1），約│││佰元元沒收之，如全部││││││定於左述時間│││或一部不能沒收時，以││││││、地點見面交│││其財產抵償之。││││││貨。││││├─┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────┤│2│101年9月8│陳翊瑄│台南市中│陳翊瑄使用門│第三級毒品│600元│郭承翰販賣第三級毒品│││日凌晨零時││西區大新│號0000000000│愷他命││，處有期徒刑貳年陸月│││7分許││街72巷1│號與郭承翰使│││，扣案之行動電話（內│││││號│用門號092757│││含門號0000000000號之││││││2388號行動電│││SIM卡壹張）壹支沒收││││││話聯繫（對話│││；未扣案之販賣第三級││││││內容如附表貳│││毒品所得新臺幣陸佰元││││││編號1），約│││沒收之，如全部或一部││││││定於左述時間│││不能沒收時，以其財產││││││、地點見面交│││抵償之。││││││貨。││││├─┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────┤│3│101年9月5│陳翊瑄│台南市中│陳翊瑄使用門│第三級毒品│600元│郭承翰販賣第三級毒品│││日上午9時2││西區大新│號0000000000│愷他命││，處有期徒刑貳年陸月│││5分許││街72巷1│號與郭承翰使│││，扣案之行動電話（內│││││號│用門號092757│││含門號0000000000號之││││││2388號行動電│││SIM卡壹張）壹支沒收││││││話聯繫（對話│││；未扣案之販賣第三級││││││內容如附表貳│││毒品所得新臺幣陸佰元││││││編號1），約│││沒收之，如全部或一部││││││定於左述時間│││不能沒收時，以其財產││││││、地點見面交│││抵償之。││││││貨。││││├─┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼────┼──────────┤│4│101年9月6│楊政松│台南市安│楊政松使用門│第三級毒品│1000元│郭承翰販賣第三級毒品│││日晚上8時││ 平區永華 │號0000000000│愷他命││，處有期徒刑貳年捌月│││40分許││六街附近│號與郭承翰使│││，扣案之行動電話（內│││││某大樓樓│用門號092757│││含門號0000000000號之│││││下│2388號行動電│││SIM卡壹張）壹支沒收││││││話聯繫（對話│││；未扣案之販賣第三級││││││內容如附表二│││毒品所得新臺幣壹仟元││││││編號1），約│││沒收之，如全部或一部││││││定於左述時間│││不能沒收時，以其財產││││││、地點見面交│││抵償之。││││││貨。││││└─┴─────┴────┴────┴──────┴─────┴────┴──────────┘附表貳┌──┬───────┬─────────────────┬─────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│1│101年9月5日上│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││午8時46分59秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號1│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││B：你在那？│P29││││A：我在 小蝶 這。│││││B：你過來我這一下。│││││A：好。│││├───────┼─────────────────┼─────┤││101年9月5日上│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││午9時2分48秒許│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號1│││├─────────────────┤⒉警3卷││││B：你在那阿？│P29││││A：我在小蝶這。│││││B：還沒來喔。│││││A：怎麼了。│││││B：我等下要出門要去我媽那。│││││A：這麼乖喔我過去。│││├───────┼─────────────────┼─────┤││101年9月5日上│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││午9時25分25秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號1│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││（前段談話都係 郭男 詢問某女車禍賠償│P29││││事宜。）（通話6分45秒開始）│││││A：然後你現在還沒出門就對了。│││││B：我現在跟你講電話阿，講電話後我│││││就要出門了。│││││A：你也沒有拿錢給我耶。│││││B：我知道阿，過幾天啦。│││││A：你什麼都沒說就進去了把我丟在外│││││面。│││││B：過幾天啦你人在那。│││││A：回家了。│││││B：過幾天啦。│││││A：過幾天是幾天。│││││B：我今天會想去上茶舞│││││A：好啦隨便你。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│2│101年9月8日凌│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││晨0時05分34秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號2│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││B：喂。│P34││││A：你在家嗎？│││││B：你要來我家嗎？│││││A：我到的時候約你出來。│││││B：好。│││├───────┼─────────────────┼─────┤││101年9月8日凌│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││晨0時07分29秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號2│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││B：喂。│P34││││A：到了。││├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│3│101年9月8日晚│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││上7時28分53秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號3│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││A：你在那？│P34││││B：家裡阿。│││││A：你自己喔今天沒去上班喔。│││││B：沒阿今天比較早回來中午就回來了│││││。│││││A：是喔你叫我再拿2千5過去給你喔。│││││B：對阿。│││││A：是3千5還是2千5。│││││B：先2千5。│││││A：2千5那樣要怎麼算。│││││B：你來再說。│││││A：那我整理一下。│││├───────┼─────────────────┼─────┤││101年9月8日晚│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││上8時00分12秒│B：0000000000（陳翊瑄）│壹編號3│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││B：喂。│P34││││A：你出來阿。│││││B：喔。││└──┴───────┴─────────────────┴─────┘附表參┌──┬───────┬─────────────────┬─────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼─────┤│1│101年9月6日晚│A：0000000000（郭承翰）│⒈證明附表│││上8時40分55秒│B：0000000000（楊政松）│壹編號4│││許├─────────────────┤⒉警3卷││││A：喂。│P43││││B：人勒。│││││A：我在樓上你到了喔。│││││B：我跟你說我到了阿我傳3通了耶。│││││A：好我馬上下去。││└──┴───────┴─────────────────┴─────┘