裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第648號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林忠正指定辯護人許智勝律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第3002號），本院判決如下：
主文林忠正販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未據扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣於另案（即本院一○二年度訴字第三七一號刑事案件）中之「0000000000」晶片卡壹枚，沒收之。
事實
一、林忠正明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，猶基於意圖營利暨販賣第二級毒品甲基安非他命資以牟利之犯意，於 何秉憲 於民國
101年12月6日凌晨1時35分許，以所持門號「0000000000」號撥打林忠正所有「0000000000」號之行動電話為價購甲基安非他命之要約後，即允為供貨，並於同日凌晨1時49分後未久，於台北市○○區00000000000000號碼00-0000號自小客車內，交付2公克之甲基安非他命給何秉憲，並向何秉憲收取新台幣（下同）2,000元之價金，以此方式獲取價差1、200元。
二、查獲經過：嗣經警依法對何秉憲持用之門號「0000000000」號行動電話實施通訊監察，並於102年3月19日持搜索票，至林忠正位於基隆市○○區○○路○○巷○○○號4樓居處執行搜索，扣得門號「0000000000」號晶片卡1枚（扣於本院102年度訴字第371號案內），且因何秉憲於所涉違反毒品危害防制條例案件（本院102年度訴字第184號）中，供出林忠正為其毒品上游，並經本院告發，而查悉上情。
三、案經本院告發經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第43頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第29
5號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之101年聲監字第571號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（101年度聲監字第2053號卷第2頁至第3頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實業據被告林忠正於偵查及本院審理中坦認不諱，門號「0000000000」號之行動電話為被告所持用，門號「0000000000」號之行動電話為證人何秉憲所持用，且被告於事實欄一、所示時、地確有販賣第二級毒品予證人何秉憲等節，業據證人何秉憲於警、偵訊及本院審理中證述明確（
102年度他字第535號卷第109頁、本院卷第135頁反面至第136頁），並有證人何秉憲所持門號「0000000000」號與被告所持門號「「0000000000」號之通訊監察譯文暨本院所核發101年聲監字第571號通訊監察書暨其電話附表在卷可稽（101年度聲監字第2053號卷第2頁至第3頁、第23頁），且有扣於另案（本院102年度訴字第371號）之「0000000000」晶片卡1枚存卷可佐，堪認被告林忠正於偵審中所為之任意性自白核與事實相符，而可採信。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案而論，被告自承其販賣甲基安非他命予證人何秉憲，並向何秉憲收取價金2,000元，而從中獲取1、200元之價差（本院卷第136頁反面），從而，被告主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，被告販賣第二級毒品與何秉憲之事證明確，其犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。是核被告林忠正所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再起訴書雖誤繕被告販賣第二級毒品之時間及地點，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄所載之時、地，此有本院審判筆錄在卷可稽（本院卷第136頁反面）；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指被告販賣第二級毒品之犯罪時、地。
(二)次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告林忠正於偵查及本院審理中坦承販賣甲基安非他命給何秉憲，並自白犯罪，業如前述，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(三)辯護意旨認：被告於另案（即本院102年訴字第371號）偵查期間，即已供出其毒品上游為「 陳財旺 」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然查：毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是該條項之減刑規定，係以被告供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯為要件。本件被告固於另案（本院102年度訴字第371號）之偵查期間供出其毒品來源係為「陳財旺」，而於本院準備程序及審理中亦稱：其販賣給何秉憲之甲基安非他命為「陳財旺」所販售。惟，關於陳財旺涉犯違反毒品危害防制條例部分，偵查機關就被告林忠正所持「0000000000」「0000000000」號實施通訊監察時，即已查悉陳財旺此人，至被告指稱陳財旺販賣毒品部分，於準備偵辦時，即發現「陳財旺」已為其他偵查機關偵辦，目前尚未移送地檢署，有本院公務電話紀錄4份（本院卷第
117頁；另3份附於本院彌封證物袋內）在卷可稽，再稽之被告於另案警詢時乃稱：係向陳財旺購買很多次的海洛因，因為次數太多，忘記幾次；又稱：伊記得伊只有賣1次安非他命給陳財旺，海洛因都是陳財旺賣給伊等語（此經本院依職權調閱102年度偵字第1251號卷㈠核閱無誤；警詢筆錄影印附於本院卷第68頁、第112頁）及於本院審理中供稱：有時候伊拿海洛因及安非他命給陳財旺，但大部分時間都是陳財旺拿海洛因及甲基安非他命給伊等語（本院卷第139頁反面），實難遽認被告所供「陳財旺」為其甲基安非他命之來源，堪以採信，且本案亦未因被告之供述而查獲其被訴本案之毒品上游「陳財旺」，故辯護意旨認應依該條項為被告減輕其刑，於法不合，附此敘明。
(四)再按，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。本案被告販賣第二級毒品之次數僅有1次，對象為1人，且販賣毒品之數量甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，被告所犯販賣第二級毒品罪，縱經前述減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之販賣第二級毒品罪，遞減其刑。
(五)本院審酌被告明知毒品對身體健康具有危害，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶販賣第二級毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；惟衡及其犯罪手段尚稱平和，販賣甲基安非他命之數量甚微，且次數僅有1次，復坦承犯行，犯後態度尚可；暨衡及其犯罪之動機、國中肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況、所犯對社會危害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)沒收部分：⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。查：被告販賣甲基安非他命予證人何秉憲之所得2,000元，為被告販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項定，宣告沒收，且因販賣甲基安非他命予何秉憲之犯罪所得2,000元，未據扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒉扣於另案（本院102年度訴字第371號）之「0000000000」晶
片卡1枚，為被告持作與購毒者何秉憲聯繫販毒所用之工具，且「0000000000」晶片卡1枚為被告所有，此據被告敘稱在卷（本院卷第138頁反面），且有內政部警政署基隆港務警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份存卷可佐（102年度偵字第1251號卷㈠第16頁至第18頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告於事實欄一、所示時、地，除販賣並交付第二級毒品給何秉憲外，同時販賣0.3公克之海洛因給何秉憲，因認此部分另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
(三)公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人何秉憲之證述、本院所核發101年度聲監字第571號通訊監察書暨被監察人何秉憲所持用「0000000000」號門號與被告所持門號「0000000000」號於101年12月6日之通訊監察譯文（此據公訴人於本院審理期日具體指明；本院卷第136頁反面）、何秉憲於101年12月7日於警局採尿之基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表暨詮昕科技股份有限公司101年12月25日藥物鑑驗報告各1份及本院
102年度訴字第184號刑事判決（101年度聲監字第2053號卷第2頁、第3頁、第23頁；102年度毒偵字第122號卷第11頁至第12頁、101年度他字第535號卷112頁至第115頁）為其論據，惟訊據被告堅決否認有販賣第一毒品海洛因給何秉憲情事，辯稱：101年12月6日凌晨1時49分通話後未久與何秉憲見面時，僅有交易甲基安非他命，並未販賣海洛因等語，經查：
⒈證人何秉憲於102年4月26日警詢中稱：伊被警方帶回採尿
當日（即101年12月7日）上午10時許，有以己所持用「0000000000」電話撥打被告所持「0927..」門號，並至基隆市○○區○○○路凱薩大地社區旁的統一超商前，以2,000元向被告購得0.3公克海洛因及0.5公克安非他命等語（102年度他字第535號卷第10頁反面）、102年7月22日偵查中結證稱：伊記得在101年12月5、6、7日其中1天有向被告買甲基安非他命及海洛因，但只有交易1次，是直接跟被告本人拿毒品，正確日期應該是12月6日晚上跟被告拿的貨；（檢察官提示101年12月6日凌晨1時49分「0000000000」之通訊監察譯文），該次伊係在該處的7-11旁斜坡內，伊所駕駛8K-5520號車內交易等語（102年度他字第535號卷第109頁）、另於本院102年度訴字第184號案件中，則以被告身分供稱：伊於101年12月7日所施用之海洛因及甲基安非他命來源都是被告（參102年度訴字第184號卷102年
4月9日審判筆錄第5頁），惟於本院審理中則具結證稱：（提示101年度聲監字第2053號卷第23頁101年12月6日凌晨1時35分、1時49分門號「0000000000」之通訊監察譯文），譯文內容是伊要向被告買甲基安非他命2克，譯文內所指「男孩子」就是甲基安非他命，「2天」就是「2克」，後來在台北內湖某7-11附近見面，見面後，就在伊所駕駛車號00-0000號自用小客車內交易，伊係直接向被告購買2,000元之甲基安非他命，該次並未購買海洛因，伊於偵查中是說伊記得在101年12月5、6、7日只有向被告購買1次甲基安非他命，若說成是購買甲基安非他命及海洛因，可能是買的次數太多，伊記錯了等語（本院卷第135頁至第13
6頁），證人何秉憲雖於警、偵訊及另案中曾證稱、供稱：
101年12月5、6、7日中某日，有向被告購入海洛因及甲基安非他命，海洛因及甲基安非他命之來源俱為被告林忠正，惟，證人何秉憲為施用毒品之人，其供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，而佐以101年12月6日凌晨1時35分、1時49分門號「0000000000」之通訊監察譯文（參101年度聲監字第2053號卷第2頁、第3頁、第23頁之本院101年度聲監字第571號通訊監察書暨通訊監察譯文），內容為：
①（101年12月6日凌晨1時35分，何秉憲以所持「000000
0000」門號撥打被告所持用「0000000000」門號）Ａ（何秉憲）：逗陣的，我15分鐘就到了。
Ｂ（被告林忠正）：今天是誰要借的？。
Ａ（何秉憲）：我跟你講，可能要還你..做兩天吧，男孩子做兩天。
Ｂ（被告林忠正）：好~好。
②（101年12月6日凌晨1時49分，被告不知情女性友人以
被告所持用「0000000000」門號撥打何秉憲所持「0000000000」門號）Ｂ（被告之女性友人）：到了嗎？Ａ（何秉憲）：我到了阿，我右轉在右轉，在7-11對面。
Ｂ（被告之女性友人）：你要到對面來，我們現在在往上。
Ａ：好。可知被告與證人何秉憲於101年12月6日凌晨1時49分後未久，所交易者乃為「男孩子」「兩天」，而「男孩子」係指「甲基安非他命」，「兩天」則指「2克」，此據證人何秉憲於本院審理中結證證述綦詳，亦與被告所自承其於101年12月6日凌晨1時35分，何秉憲打電話給伊，是說要買2克甲基安非他命相符（本院卷第43頁），足認證人何秉憲於本院審理中具結所證：其於101年12月6日凌晨1時49分後，與被告見面時，僅有購買甲基非他命2克，並未購買海洛因等語，方與實情相符，其於警、偵訊中稱：該次併向被告購買海洛因乙節，應係如其於本院審理中所言，乃因購入毒品次數非僅1次，有所誤記之故。故而，未能以證人何秉憲於警、偵訊之證述、於另案中之供述，即遽認被告確有公訴意旨所指販賣海洛因犯行。
⒉再證人何秉憲於101年12月7日為警查獲並經採尿後，其尿
液檢驗結果，雖呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及海洛因之陽性反應，有基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）暨詮昕科技股份有限公司101年12月25日藥物鑑驗報告各1份在卷可稽（102年度毒偵字第122號卷第11頁、第12頁），惟此僅能證明證人何秉憲確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，無法證明證人何秉憲所施用之海洛因係被告所「販賣」；而本院101年度訴字第184號刑事判決中，並未認定該案被告何秉憲於101年12月7日所犯之施用海洛因犯行，其施用毒品來源為本案被告林忠正，公訴人以此佐證被告有公訴意旨所指販賣海洛因犯行云云，亦屬誤會。
⒊綜上，檢察官就被告販賣第一級毒品犯行所引各項證據，尚
未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，即未符合「逾越合理懷疑」之原則。是檢察官所舉事證尚不足以認完全而得以證明被告犯罪，復查無其他積極證據足證被告有販賣第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，然若此部分成罪，應與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月26日
書記官黃瓊秋附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。