臺灣高等法院104年度上訴字第195號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第195號刑事判決

裁判日期：民國104年04月02日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第195號上訴人即被告 周銓澤 選任辯護人 陳振禮 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1720號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第1710號、103年度偵緝字第1711號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周銓澤共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、周銓澤與 劉烽 為、 簡瑀 澔（原名： 簡裕豊 ）（ 劉烽為 、 簡瑀澔 所涉共同常業詐欺取財犯行，業經臺灣板橋地方法院《已更名為臺灣新北地方法院》判處罪刑確定）共同基於常業詐欺取財、行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，推由劉烽為出名擔任設於臺北縣三重市（已改制為新北市○○區○○○路○段○○號3樓之「東麟電訊國際有限公司」（下稱東麟公司）之負責人，對外招攬客戶，為客戶以東麟公司員工名義虛偽加入勞健保之方式，代為辦理金融機構信用卡及現金卡，俟金融機構核卡後，周銓澤等人則抽取信用卡或現金卡額度之10%至25%不等之佣金，並恃此以維生，以之為常業，共同為下列行為：
㈠周銓澤與劉烽為、簡瑀澔均明知 江淑燕 （所涉共同連續詐欺
取財犯行，業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）未受僱於東麟公司，且江淑燕因已負債累累而無法申請信用卡或小額貸款，竟於民國94年3月18日前某日，由江淑燕提供身分證件資料，復由周銓澤等人在東麟公司內，於業務上作成之勞工保險加保申報表暨全民健康保險第一、二、三類保險對象投保申報表（下稱勞健保投保申報表），虛偽登載江淑燕自94年3月18日起任職東麟公司，並將江淑燕之勞保月投保薪資、全民健康保險投保金額以適用同期間投保金額等級第一級月投保金額新臺幣（下同）1萬6,500元之不實事項，登載於勞健保投保申報表上，再持向行政院勞工保險局（已改制為行政院勞動部勞工保險局，下稱勞保局）、行政院中央健康保險局臺北分局（已改制為行政院衛生福利部中央健康保險署臺北業務組，下稱健保局）申報而據以行使，足以生損害於勞保局、健保局對保險管理及投保薪資申報之正確性；周銓澤等人復於業務上所作成之在職證明書上不實登載江淑燕具東麟公司會計人員之身分，連同不實之勞健保資料及薪資證明，一併持向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰商銀）申辦取得信用卡2張，再以「以卡辦卡」之方式，分別於94年8月16日、同年9月8日向匯豐商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）、渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）申辦信用卡、現金卡及貸款，以此詐術使上開發卡銀行誤認為江淑燕係有正常職業且為有資力之人而予以核卡，於銀行核卡後，周銓澤等人則向江淑燕收取佣金，嗣經江淑燕取得匯豐銀行信用卡2張後，乃以刷卡消費方式詐得12萬元（起訴書誤載為11萬9,203元），並自渣打銀行核貸取得5萬8,500元，足以生損害於國泰商銀、匯豐銀行、渣打銀行對於信用卡管理核發或貸款審核之正確性。
㈡周銓澤與劉烽為、簡瑀澔均明知 范揚整 （所涉共同連續詐欺
取財犯行，業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）並無工作，且未受僱於東麟公司，竟於不詳時間，由范揚整提供身分證件資料，復由周銓澤等人在東麟公司內，於業務上作成之勞健保投保申報表，虛偽登載范揚整任職東麟公司，並將范揚整之勞保月投保薪資、全民健康保險投保金額以適用同期間投保金額等級第一級月投保金額1萬6,500元之不實事項，登載於勞健保投保申報表上，持向勞保局、健保局申報而據以行使，足以生損害於勞保局、健保局對保險管理及投保薪資申報之正確性；周銓澤等人復於業務上所作成之在職證明書為不實之登載，連同不實之勞健保資料及薪資證明，由范揚整於94年8月15日佯以東麟公司倉管人員之身分向中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）、於同年9月15日佯以東麟公司倉管人員之身分向匯豐銀行申辦現金卡及信用卡，以此詐術使上開發卡銀行誤認為范揚整係有正常職業且為有資力之人而予以核卡，於范揚整領得中華商銀信用卡、現金卡後，即將中華商銀信用卡及現金卡交付予劉烽為，由劉烽為以刷卡消費及預借現金之方式詐取財物，周銓澤等人再予以朋分花用，致中華商銀損失6萬元，足以生損害於中華商銀、匯豐銀行對於信用卡及現金卡管理核發之正確性。
㈢周銓澤與劉烽為、簡瑀澔均明知 曾飛鵬 （曾飛鵬所涉共同行
使業務登載不實文書犯行，業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）未受雇於東麟公司，竟於94年5月1日前之某日，由曾飛鵬提供身分證件資料，復由周銓澤等人在東麟公司內，於業務上作成之勞健保投保申報表，虛偽登載曾飛鵬自94年5月1日起任職東麟公司，並將曾飛鵬之勞保月投保薪資、全民健康保險投保金額以適用同期間投保金額等級第一級月投保金額1萬6,500元之不實事項，登載於勞健保投保申報表上，持向勞保局、健保局申報而據以行使，足以生損害於勞保局、健保局對保險管理及投保薪資申報之正確性；周銓澤等人復佯以曾飛鵬具東麟公司店長之身分，於94年5月25日向台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）申辦信用卡，惟因台新銀行拒絕核卡而未得逞。
㈣ 嗣范揚 整於94年11月1日11時40分許，前往位於臺北縣板橋
市（已改制為新北市○○區○○○路○段○○○號匯豐銀行板橋分行領取先前申辦之信用卡時，為警當場查獲，再經警於同年12月21日16時許，持臺灣新北地方法院所核發之搜索票前往東麟公司執行搜索，並起獲江淑燕之台新銀行信用卡申請書、在職證明書、勞工保險卡及曾飛鵬之勞工保險卡，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府（已改制為新北市政府）警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第64頁反面至第67頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何
違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告周銓澤對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第
53頁反面、第88頁反面），核與共犯劉烽為、簡瑀澔、范揚整、曾飛鵬於警詢及偵查中之供述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署95年度偵字第373號卷《下稱偵373卷》第9頁至第18頁、第20頁至第24頁、第65頁至第68頁、第297頁至第298頁；臺灣新北地方法院檢察署95年度偵字第8654號卷《下稱偵8654卷》第10頁至第11頁、第28頁至第29頁、第147頁至第149頁、第177頁至第178頁），並經證人即匯豐銀行員工 陳平 、中華商銀員工 曾貫哲 、國泰商銀員工 游騰義 、台新銀行員工 林佑俊 、渣打銀行員工 吳沅洛 於警詢中指證綦詳（見偵373號卷第31頁至第32頁、第69頁至第70頁、第79頁至第80頁、第83頁至第84頁；偵8654卷第55頁至第58頁、第63頁至第65頁），並有江淑燕之台新銀行信用卡申請書、在職證明書、勞工保險卡、渣打銀行餘額代償／金貸款申請書、匯豐銀行信用卡申請書、中華商銀現金卡申請書；曾飛鵬之勞工保險卡、台新銀行信用卡申請書；范揚整之中華商銀現金卡申請書、匯豐銀行信用卡申請書及東麟公司勞工保險局勞工退休金提繳費繳款單各1份在卷可稽（見偵373卷第33頁至第45頁、第71頁至第75頁、第85頁至第91頁、第111頁至第112頁、第245頁；偵8654卷第14頁至第20頁、第31頁至第35頁、第65頁至第69頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告選任之辯護人辯護以：被告因與劉烽為係朋友之關係而
同意合作代辦信用卡業務，從成立東麟公司、租賃辦公室、尋找職員等，被告均未參與，因此被告至多僅為受人利用之幫助犯云云。按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決要旨參照）。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、98年度台上字第4384號判決要旨參照）。查被告招攬客戶，交由共犯劉烽為將客戶以東麟公司員工名義虛偽加入勞健保，以此方式培養客戶財務信用，代辦信用卡或現金卡而抽取核卡額度10％至25％不等之佣金，由其與劉烽為等人平分等情，業據被告供承如前，足見被告係以自己之意思參與犯罪，並有行為之分擔，雖被告可能不瞭解東麟公司設立、租賃辦公室、尋找職員等細節，或未必參與全部犯罪階段行為，然本案為具備一定規模之常業詐欺犯罪，正須以多人細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，揆諸前揭說明，被告自應就全部犯罪之結果共同負責。辯護人上開辯護，尚無足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第340條原有常業詐欺罪之處罰規定，其法定刑
為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，嗣修正後刑法則已刪除上開常業詐欺罪之規定，即應將所犯各次詐欺犯行以數罪併合處罰，亦即以刑法第339條之詐欺罪數罪併罰；又刑法第339條之規定業經修正，並經總統於103年6月18日公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工作，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」查本案被告所為前揭犯行，若以各次詐欺取財單獨論之，其最高刑度可達有期徒刑30年之上限，較修正前刑法第340條常業詐欺取財罪之法定本刑為重，又修正後刑法第339條第1項規定已將罰金刑上限提高，且同日施行之刑法第339條之4另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，自以修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪，較有利於被告。
㈡刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；又刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此條文已於95年7月1日施行，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑與新法以新臺幣為計算單位提高3倍，其結果均無實質之差異，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定，對被告較為有利。㈢修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪修正為共同「實行」犯罪，參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。本案無論依上述刑法修正前、後之規定，被告均符合共同正犯之標準，均有共同正犯之適用，故適用修正前刑法第28條之規定，並無較不利於被告之情形。
㈣刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之
罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後之規定為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，依刑法第2條第1項但書規定，適用行為時即修正後之刑法第31條第1項規定較有利於被告。
㈤就牽連犯、連續犯條文之變更規定，被告行為後新法業已刪
除牽連犯、連續犯之規定，依舊法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰；又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。㈥經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正前之規
定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前刑法即行為時之舊法處斷。
四、論罪科刑：㈠按刑法修正前所規定之常業罪，係指反覆以同種類行為為目
的之社會活動之職業性犯罪而言，只須行為人有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業犯（最高法院85年台上字第510號判例意旨參照）。查被告與簡瑀澔推由劉烽為設立東麟公司並擔任負責人，共同以不實之在職證明、勞健保資料及薪資證明為詐術手法詐取財物，足見被告及劉烽為、簡瑀澔確有恃上揭詐欺手法維生之常業詐欺犯意及犯行。是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。其業務登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告及共犯簡瑀澔、江淑燕、范揚整、曾飛鵬雖非從事填載勞健保加保申請表並持申請加保之業務之人，為無身分之人，然與有身分關係之劉烽為有犯意聯絡及行為分擔，就上開行使業務不實文書犯行，均為共同正犯。被告就上開常業詐欺取財之犯行，與劉烽為、簡瑀澔間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後多次行使業務登載不實文書犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。又被告所犯連續行使業務上登載不實文書罪及常業詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重之常業詐欺取財罪處斷。
㈡原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見
。惟：1.本件查無證據證明公訴意旨所指被告與劉烽為、范揚整等共犯以巨東國際公司（下稱巨東公司）行銷員名義向國泰商銀申請信用卡，並以刷卡消費及預借現金方式詐騙財物之犯行，應就此部分不另為無罪之諭知（理由詳如後述），原審未明白審究，遽就被告此部分被訴犯行併以論罪科刑，即有違誤。2.按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查被告於本院審理中已主動賠償江淑燕部分詐騙被害人匯豐銀行、渣打銀行之未償餘額1萬7,000元，至於范揚整詐騙部分之債務已清理完畢等情，業據被害人匯豐銀行之員工 王宇偉 於本院準備程序中陳述明確（見本院卷第78頁反面至第79頁正面），並有現金存入憑條影本1紙在卷可稽（見本院卷第80頁），原審未及審酌上情，所為量刑審酌，亦有未當。被告提起上訴，否認其為本件犯行之共同正犯，核非可取，惟指摘原審誤認巨東公司部分係其所為，及原判決量刑過重，非無理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告為本案犯行係為圖得不法利潤，所為對金融秩序
及社會交易安全實有影響，犯罪所生之危害非輕，行為殊不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，並賠償被害人之損害，已有悔過之具體表現，衡諸其分工角色、參與程度及犯罪所得利益，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」查本件被告犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟被告本案犯行前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年5月11日以95年度板檢榮偵暑緝字第2236號發布通緝，迄103年8月20日始經臺北市政府警察局刑事警察大隊緝獲，此有上開通緝書、臺北市政府警察局刑事警察大隊103年8月20日北市警刑大移七字第00000000000號通緝案件移送書、臺灣新北地方法院檢察署103年8月25日新北檢榮暑銷字第4674號撤銷通緝書（稿）各1份在卷可參，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定自不得減刑，附此敘明。
㈣緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖其有另案經檢察官起訴，尚在第一審審理中，但本於「無罪推定原則」，不宜因此率而阻斷其自新之路。而其所為非是，然已坦白認錯，更主動賠償被害人損害，當有反躬深省並自我規過自新之可能，再其歷本案偵審理程序，復受罪刑之科處，自已得有相當之教訓而能深悉行止之分際，當亦足收警惕懲儆之效，往後應知循規蹈矩，信無再犯之虞，本院認為被告既啟新有望，允宜給予被告改過自新之機會，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年。惟為使被告能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，並回饋社會，以彌補其對法秩序之傷害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務；並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下，由觀護人提供輔導、協助，督促確實改過遷善。
五、不另為無罪判決諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告與劉烽為共同意圖為自己不法之所有
、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，虛設巨東公司（未設立登記），由被告擔任巨東公司負責人，並於94年3月31日為范揚整以巨東公司行銷員名義向國泰商銀申請信用卡，以此詐術使發卡銀行誤認為有資力之人而核卡。范揚整領得國泰銀行信用卡後，即將信用卡交付劉烽為，劉烽為即立即以刷卡消費及預借現金之方式詐騙財物，並朋分花用，致國泰商銀損失2萬8,624元。因認被告此部分亦涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌及修正前刑法第340條常業詐欺罪嫌。
㈡按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告於偵查中自白不
諱，及共犯劉烽為於警詢時及偵查中之供述、共犯范揚整於警詢中之供述，暨范揚整之國泰商銀信用卡申請書等，為其主要論據。訊據被告堅決否認其有虛設巨東公司並擔任負責人，復於94年3月31日為范揚整以巨東公司行銷員名義向國泰商銀申請信用卡等情，辯稱：伊對巨東公司毫無所悉，本件國泰商銀信用卡係范揚整於委託東麟公司代辦信用卡前自行申請，與伊無關等語。經查，被告於檢察官偵訊時屢次陳稱：沒有聽過巨東公司等語（見偵卷第24頁反面、第25頁正面），核與共犯劉烽為於警詢時供稱：范揚整以巨東公司行銷員身分向國泰商銀申請之信用卡，係范揚整自行申請等語相符（見偵373卷第14頁），復據共犯范揚整於警詢時供稱：「我是於今（94）年4月份以我自己的身分證交給一位莊先生，他以巨東行銷公司的在職證明向國泰世華銀行申請信用卡」、「（巨東公司與劉烽為是何關係？）沒有關係」等情明確（見偵373卷第65頁、第68頁），可認被告上開所辯堪予採信。是公訴人所提上開證據，並未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信被告有上開犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前揭公訴意旨所指為范揚整以巨東公司行銷員名義申請國泰商銀信用卡之行為，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第215條、第216條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正前刑法第28條、第340條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國104年4月2日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國104年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。