裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1024號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃柏霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3303、3958、4337號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之行動電話壹只沒收，未扣案之販賣第一級及第二級毒品所得合計新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國94年7月5日，以95年度訴緝字第16號各判處有期徒刑1年2月、
8月，應執行有期徒刑1年8月；嗣經臺灣高等法院臺中分院於95年6月30日，以95年度上訴字第1359號判決上訴駁回確定；再經同院於96年7月16日，以96年度聲減字第127號裁定減刑，並其應執行之刑為有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔改過，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有之行動電話，插用他人申設之0000000000、0000000000號門號卡，供欲購毒者撥打聯繫販毒事宜，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，各販售如附表所示所示之毒品予附表所示之人。嗣為警至彰化縣○○鄉○○村○號路○○○巷○號乙○○住處搜索，並扣得搭配上開行動電話門號之行動電話雙門號手機1支，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、至本案後述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告乙○○及辯護人於準備程序本院訊問時對證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，其等亦未聲明異議，又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5規定，應得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人楊國祥、 陳泳帆 、 文啟耀 、 陳姵伶 及 劉秀美 於警詢及檢察官偵查中之證述均相符；此外，復有被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，足認被告之自白應與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可參）。是核被告於附表編號四、五、七所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號一、二、三、六所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他命之低度行為，分別應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告施用第一、二級毒品案件，經本院於94年7月5日，以95年度訴緝字第16號各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月；嗣經臺灣高等法院臺中分院於95年6月30日，以95年度上訴字第1359號判決上訴駁回確定；再經同院於96年7月16日，以96年度聲減字第127號裁定減刑，並其應執行之刑為有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，各為累犯，除販賣第一、二級毒品罪之死刑、無期徒刑法定刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。再按，販賣第一、二級毒品罪之法定刑分別為死刑或無期徒刑、無期徒刑或
7年以上有期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告前後販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告犯後均坦承犯行，深表悔意，倘處以販賣第一、二級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭犯行，酌量減輕其刑；並就法定刑中死刑、無期徒刑以外部分，與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。又按毒品危害防制條例第17條犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。本件被告係因彰化縣警察局溪湖分局偵辦 顏秋煌 販賣毒品案，於執行該案之通訊監察時即已發覺被告與其所稱上游「甲○○」之身分，且被告係於為警查獲後，於98年5月6日始供陳其毒品乃向甲○○購買，斯時甲○○所涉販賣毒品之犯行，業經證人陳姵伶指述明確等情，有彰化地方法院檢察署98年6月25日彰檢良恆偵緝285字第26157號函附彰化縣警察局溪湖分局職務報告書附卷可稽（見本院卷第62、63頁）；揆諸上開判決意旨，自無依毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑之餘地，被告所辯甲○○販毒一案係因其供述而查獲，故有減刑之適用乙節，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後均坦承犯行，態度良好，堪認良心未泯，且其販賣毒品期間非長，所獲不法利益尚非鉅大，販售毒品數量亦非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、末按，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨參照。本件被告如附表編號三所示販賣毒品之金額，尚未收取，即難認已屬被告所有之物，故不予沒收，其餘因販賣第一、二級毒品所得，各如附表所示之金額，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。扣案之行動電話1只，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告 陳明 無訛，亦應依上開規定，予以宣告沒收之；至上開行動電話所搭配之0000000000、0000000000號門號卡，雖係供被告販賣第一、二級毒品犯罪所用，惟其門號申設人分別為統一超商股份有限公司、 陳文賓 ，有查詢單2紙在卷可佐，而因行動電話之服務須以門號卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供門號卡給消費者做為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將門號卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是該行動電話門號之申設人既非被告，則該門號卡即非屬被告所有之物，及其餘扣案物品均與本案並無關聯，爰均不予以諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年7月29日
刑事第三庭審判長法官廖政勝
法官紀佳良法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月29日
書記官陳佳宏附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────┬────┬───────┬───────────┐│編號│購毒者│販賣時間│交易地點│毒品種類及金額│主文│├──┼───┼────┼────┼───────┼───────────┤│一│楊國祥│98年2月│雲林鎮二│第二級毒品甲基│乙○○販賣第一級毒品，││││10日晚上│崙鄉大同│安非他命，1000│累犯，處有期徒刑拾伍年││││8時30分│ 村某 間套│元│肆月。扣案之行動電話壹││││許│房內││只沒收，未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├──┤├────┼────┼───────┼───────────┤│二││98年2月│彰化縣埤│第二級毒品甲基│乙○○販賣第二級毒品，││││24日凌晨│頭鄉合興│安非他命，500│累犯，處有期徒刑叁年拾││││3時許│ 村斗苑 西│元│月。扣案之行動電話壹只│││││路238號││沒收，未扣案之販賣第二│││││前││級毒品所得新臺幣伍佰元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┤├────┼────┼───────┼───────────┤│三││98年3月│雲林鎮二│第二級毒品甲基│乙○○販賣第二級毒品，││││3日下午│崙鄉大同│安非他命，1000│累犯，處有期徒刑叁年拾││││2時30分│村某國小│元（尚未收取）│月。扣案之行動電話壹只││││許│旁││沒收。│├──┼───┼────┼────┼───────┼───────────┤│四│陳泳帆│98年2月│彰化縣埤│第一級毒品海洛│乙○○販賣第一級毒品，││││11日晚上│頭鄉彰水│因，1000元│累犯，處有期徒刑拾伍年││││9時許│路「7-11││肆月。扣案之行動電話壹│││││超商」旁││只沒收，未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼───────────┤│五│文啟耀│98年2月│彰化縣溪│第一級毒品海洛│乙○○販賣第一級毒品，││││19日下午│湖鎮彰水│因，500元│累犯，處有期徒刑拾伍年││││6時許│路鹿島橋││肆月。扣案之行動電話壹│││││前││只沒收，未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得新臺幣伍佰│││││││元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼───────────┤│六│陳姵伶│98年2月│雲林鎮斗│第二級毒品甲基│乙○○販賣第二級毒品，││││27日下午│六市大學│安非他命，3500│累犯，處有期徒刑肆年。││││3時30分│路一段與│元│扣案之行動電話壹只沒收││││許│東一路路││，未扣案之販賣第二級毒│││││口││品所得新臺幣叁仟伍佰元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼───┼────┼────┼───────┼───────────┤│七│劉秀美│98年3月│彰化縣溪│第一級毒品海洛│乙○○販賣第一級毒品，││││9日下午│州鄉西畔│因，1500元│累犯，處有期徒刑拾伍年││││2時30分│村土角巷││肆月。扣案之行動電話壹││││許│15號水溝││只沒收，未扣案之販賣第│││││旁││一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││伍佰元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│└──┴───┴────┴────┴───────┴───────────┘