裁判字號：最高法院100年台上字第2984號刑事判決
裁判日期：民國100年06月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九八四號上訴人 許裕成 選任辯護人 郭錦茂 律師
楊商江 律師 林秀蓉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第三四一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一００
五五、一００九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人許裕成依法令服務於國家，具有法定職務權限之公務員，假借職務上之權力、機會，對於男子以違反其意願之方法而為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱係經被害人Ａ男（真實姓名詳卷）同意，而為Ａ男手淫，無口交行為；帶領受緩起訴處分受執行人從事義務勞役，非其職務，僅受財團法人更生保護協會（下稱更生保護協會）陳ＯＯ私人委託，帶同Ａ男上樓陳列文件資料云云，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁。上訴意旨略以：㈠、卷附台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）觀護人書面報告屬傳聞證據，不具證據能力，原判決遽採為認定上訴人犯罪之論據，有違證據法則；原判決疏略卷附台北地檢署相關函文已函示受觀護人指示，帶領受緩起訴處分之義務勞務人從事義務勞務非法警職務等旨，率認上訴人係受觀護人指示，帶領Ａ男從事義務勞務，已與卷內證據不相適合，理由內又謂上訴人係因陳ＯＯ請託，併有理由矛盾之違法；上訴人單純私下幫忙陳ＯＯ業務，無假借法警權力，不該當刑法第一百三十四條規定。㈡、上訴人於民國九十八年四月十五日之警詢筆錄，其詢問係由偵查員一人詢問及製作，踐行之程序非無瑕疵，原判決未說明該筆錄具證據能力之理由，採為論斷事實之依據，自有未合；原判決未說明上訴人符合公務員要件之理由，據上論斷欄未援引刑法第十條第二項第一款之條文，亦有理由欠備之違法。㈢、原判決未說明認定上訴人猥褻Ａ男之犯罪時間為九十八年四月十三日下午三時三十三分，約十分鐘後續為口交犯行所憑之依據，且與卷附勘驗筆錄不相符合，有判決不載理由與理由矛盾之違法；觀之被害人性器勃起並分泌精液，顯見上訴人未違反其意願，原判決就上訴人強制性交之態樣，未詳予認定，亦未說明其立論證據，有理由不備之違法。
㈣、原審未於審判期日提示卷附性侵害案件被害人調查表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年四月二十日刑醫字第０九八００五一七０五號鑑驗書為調查，所踐行之訴訟程序，自有可議；又未將被害人施以精神及測謊鑑定，復未於審判期日傳喚Ａ男、證人李Ｏ豪、王ＯＯ、李Ｏ棟到庭調查，以釐清實情，均有證據調查未盡之違法；原審未於審判期日傳喚被害人或其家屬到庭陳述意見，未說明其認為不必要或不適宜傳喚之理由，遽行判決，自屬違背法令等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承係台北地檢署法警，受派在該署第二辦公室觀護人室執行勤務，有因更生保護協會陳ＯＯ請託，帶領受緩起訴處分之Ａ男從事義務勞務工作，並將Ａ男帶往所載地點休息，其後接續撫摸Ａ男胸部、生殖器及為Ａ男手淫等供述，證人即被害人Ａ男、證人陳ＯＯ、李Ｏ豪分別於警詢、偵審之證詞，佐以卷附相關觀護人書面報告、勘驗筆錄、履勘現場筆錄、刑事警察局鑑驗書等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解及卷附台北地檢署九十八年十一月十三日北檢玲抽字第八三五四七號函文如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，所為論斷及說明，無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。未同時說明與判決本旨無影響之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決已敘明卷附台北地檢署觀護人書面報告，上訴人及其辯護人已同意具證據能力而得為證據之理由，核與卷附資料相符（見原審卷第六九頁），採為上訴人犯罪之部分論據，無違證據法則。卷附上揭警詢筆錄製作之程式，固有違反刑事訴訟法第四十三條之一第二項之規定，惟上訴人於警詢筆錄製作之始已同意由同一偵查員詢問及製作（見第三七七三號偵查卷第七頁），該瑕疵已為補正，且稽之卷附原審筆錄之記載，審判長於審判期日就該警詢筆錄，已依法踐行調查證據之程序，上訴人亦表稱「所言屬實」（見原審卷第一二０頁），採為論罪之依據，均無違法可言。原判決併就上訴人係依法令服務於國家，具有法定職務權限之公務員，於帶領受緩起訴處分從事義務勞務之被害人時，有假借職務上之權力、機會故意犯本罪等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷並非無據，難認有何違背法令之情形，論以上揭假借職務上機會犯強制性交之罪，無適用法則不當之違法。㈡、稽之卷附勘驗筆錄之記載，上訴人固於案發當日「十五時四十分五十四秒」許出現所載地點七樓電梯，惟同載稱監視錄影畫面比實際時間快七分（同上偵查卷第三七頁背面⒌），原判決認定上訴人係於同日十五時三十三分許進入該七樓辦公室對Ａ男猥褻續為性交，無與卷證資料不相適合之違法。又原審於審判期日，確已由審判長逐一提示上揭性侵害案件被害人調查表、刑事警察局鑑驗書並告以要旨，給予上訴人及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，渠等均表示「沒有意見」，另被害人亦已委請告訴代理人出庭等情，均有該審判筆錄載明可稽（見原審卷第一一四頁、第一一八頁背面、第一一九頁），上訴意旨漫指原審有未踐行該部分證據調查之程序或未喚被害人陳述意見機會之違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，證人Ａ男、李Ｏ豪、李Ｏ棟於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第六五頁以下筆錄），已確實保障上訴人對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，原審以其等陳述明確，未再為無益之調查，併敘明無將被害人施以精神鑑定及測謊之必要，而未為無益之調查，均不能指為違法。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請傳喚王ＯＯ有如何待調查之事項（見原審卷第六八頁以下、第一一五頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「有無其他證據聲請調查？」上訴人及其辯護人針對該部分並未聲請調查（同上卷第一二０頁）。原審以上訴人強制性交事證明確，認無調查之必要，縱未說明其理由，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈣、刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」，乃指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文；現行刑事判決有於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律，惟其記載以表明主文係適用如何之法律為已足。原判決維持第一審之判決，於理由內已敘明上訴人為公務員，假借職務上之權力、機會犯強制性交罪之旨，就所犯強制性交之罪，亦於據上論結欄記載表明主文所適用之相關法律條文，無所指漏引條文之違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月八日
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