裁判字號：最高法院112年台上字第1443號刑事判決
裁判日期：民國112年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1443號上訴人 柯童朧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月4日第二審判決（111年度上訴字第1623號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第20296、31360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣對象 張鐸耀 部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣對象張鐸耀部分）部分
一、本件原判決以第一審所認定上訴人柯童朧有如第一審判決事實欄有關其附表（下稱附表）一編號2所載販賣第二級毒品甲基安非他命予張鐸耀之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人此犯行所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此部分量刑所為第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又刑法第62條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該公務員自承犯罪而受裁判者而言。本條所謂的「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。
卷查上訴人係因附表一編號1所示販賣對象 黃士良 之指證，因而由檢察官核發拘票，經警拘提到案，並經警查看上訴人之手機內通訊軟體LINE之對話內容，發見其有於附表一編號3至4所示時間，與 尚玉玲 有疑似毒品交易之對話內容，上訴人因而坦承附表一編號3、4所示販賣甲基安非他命犯行（見110年度偵字第20296號卷一第26、27頁）。惟就附表一編號2所示時、地，販賣甲基安非他命予張鐸耀之犯行，卷內固有上訴人與張鐸耀間LINE訊息，惟僅有於（民國110年）5月7日1時許，兩人間有通話紀錄，其後張鐸耀於2時20分傳送「我處理好了，謝謝」之文字（見同上卷第255頁）。而被告於警詢時主動供出：「販賣第二級毒品安非他命給張鐸耀1次」，且稱交易時間係在「110年5月6日3時30分」、「沒有與張鐸耀交易毒品之對話紀錄。我是跟他交易完毒品後才加為LINE好友，他第1次傳LINE跟我打招呼（貼圖）即為交易完毒品時間」（見同上卷第28、29頁）。如果可信，卷內尚無上訴人與張鐸耀間有被訴交易毒品情事之相關對話紀錄，亦未有交易毒品相關暗語，可供補強。此與上訴人、尚玉玲間先有疑似毒品交易之對話內容經警查覺，顯有不同。則上訴人主動向司法警察自承其有與張鐸耀交易甲基安非他命1次之前，司法警察是否已有確切之根據，足以合理懷疑上訴人涉嫌販賣甲基安非他命予張鐸耀？仍有疑義。此攸關上訴人是否符合自首要件而得以減輕其刑之有利事項，而影響量刑之結果，自有進一步調查、審究之必要。原判決就此關乎刑罰減輕事項，未依職權調查，並於理由內為必要之說明，遽行判決，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
三、上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由，而原判決關於此部分之違法，已影響於量刑事實之確定，本院無從自為判決，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即販賣對象黃士良、尚玉玲）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審所認定上訴人有如第一審判決事實欄有關附表一編號1、3至5所載之販賣甲基安非他命予黃士良、尚玉玲合計4次犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此部分量刑所為第二審之上訴，已敘述第一審量刑並無違誤，應予維持之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決未考量本件犯行，距轉讓禁藥之前案，並非短期內再犯，且未審酌司法院釋字第775號解釋意旨所指「所欲維護法益之重要性」、「防止侵害（再犯）之可能性」及「事後矯正行為人之必要性」、「刑罰感應力薄弱」等要件，即逕依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，有適用法則不當之違法。
(二)原判決依憑業經認定為累犯並予以加重其刑之前科資料，作為刑法第57條量刑輕重之審酌事由，有違反重複評價禁止原則之違誤。
四、惟按：
(一)司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，自難指為違法，亦無違司法院釋字第775號解釋意旨。
原判決說明：上訴人前於l05年間，因違反藥事法案件，經分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定（下稱前案），並於107年2月21日執行完畢等情，業經檢察官於起訴時請求依刑法之累犯規定及司法院釋字第775號解釋意旨，予以加重其刑。而上訴人所犯之罪名雖與前案不相同，惟前案所轉讓之禁藥同為甲基安非他命，其於前案執行完畢後，仍未生警惕，進而再犯販賣第二級毒品罪，顯見對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀，予以加重其刑，尚不至使所受刑罰超過所應負擔之罪責，爰就上述各罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑等旨。依上述說明，尚無不合。此部分上訴意旨泛指：原判決未審酌司法院釋字第775號解釋意旨所指事項，即逕依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，有適用法則不當之違法等語，難認係適法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。又屬於被告品格證據之前案科刑執行紀錄，本屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之參考因素，乃行為人「刑罰感受性」之罪犯人格表徵，自得作為刑罰裁量事實之依據；至前案科刑執行紀錄，同時符合刑法第47條第1項累犯之要件，固係因累犯者之主觀惡性較重，是否就違犯之後罪加重本刑至二分之一的處斷刑範圍，二者尚有不同立法考量。惟就加重處罰之後罪為科刑審酌時，為避免重複評價，於科刑時自應禁止僅單純就該科刑執行紀錄再為審酌。
原判決說明：第一審判決已以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，就附表一編號1、3至5所示犯行，妥適量刑，自難認有何量刑過重之處等旨。而第一審判決已特別載明：「上訴人構成累犯部分之前案紀錄不再重覆審酌外」，考量上訴人前已有施用第二級毒品素行，應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，卻為求私利，而為本件販賣毒品犯行，及考量所販賣第二級毒品之數量甚微，以及勇於坦認事實，並表示願深切自省，遠離原有生活圈並重新安排生活之犯後態度等一切情狀而為量刑等語。原判決未另就構成累犯之前案紀錄重複為量刑評價，且並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形，核屬原審量刑職權之適法行使，自難任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決就已認定為累犯加重其刑之前科、素行資料，復作為量刑審酌事由，有違反重複評價禁止原則之違誤等語，顯有誤會，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，此部分上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認關於販賣對象黃士良、尚玉玲即附表一編號1、3至5所示部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年6月8日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年6月12日