裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國90年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一О四四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第九二二七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
被訴施用第一級毒品部分免訴。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年三月，於八十五年三月二十二日入監服刑，八十七年十月三十一日假釋付保護管束，八十八年三月四日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月三日以九十年度戒毒偵字第六號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於九十年六月二十四日十二時三十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式施用第二級毒品安非他命一次，嗣經警於九十年六月二十四日十二時十五分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號對面查獲，並扣得海洛因一包淨重０．０二公克（裝重０．二一公克）、塑膠鏟子一支、注射針筒一支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據告矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊只有施用第一級毒品海洛因，並未施用過第二級毒品安非他命云云，惟：
㈠被告甲○○於八十八年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治期滿後，由
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月三日以九十年度戒毒偵字第六號不起訴處分確定，有偵查卷存臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可證。㈡被告於九十年六月二十四日十二時三十分許經警採集之尿液，送驗後呈甲基安非
他命、嗎啡陽性反應，有卷存高雄縣衛生局九十年七月十二日九十煙檢字第一一六四號檢驗成績書可稽。
㈢再者甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出
，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢壹字第四五二九號函可查。
㈣又在文獻報告中，固有藥品或食物因交叉反應，可能在尿液測中產生偽陽性之毒
品反應，然如依氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ，即gaschromatography/massspectrometry），將檢品經過氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有如指紋般之特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，而幾乎不會有偽陽性反應產生，此有八十三年四月七日行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函可查。
㈤經查，本件被告上開採集之尿液，經送院送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院以
酵素免疫分析法（ＥＩＡ）作初步檢驗，再以氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）作確認檢驗，檢驗結果被告之尿液確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有卷存該院九十二年五月二十一日第0000－000號檢驗報告可稽。
㈥綜上所述，被告尿液既經氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）檢驗，有呈安非他命
、甲基安非他命陽性反應，即已排除曾服用感冒藥、鎮定劑、安眠藥等藥物，使檢體出現「偽陽性」的可能，被告空言否認，即無可採。事證明確，被告甲○○於九十年六月二十四日十二時三十分許回溯二十四小時內之某時，施用第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
二、查安非他命均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有第二毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年三月，於八十五年三月二十二日入監服刑，八十七年十月三十一日假釋付保護管束，八十八年三月四日假釋期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。本院審酌被告有多次施用毒品前科，顯見其素行不佳，且又再犯本件之犯罪，足見其不知悔改，加以犯後仍空言否認犯行，犯後態不佳，惟考量被告其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又扣案海洛因一包淨重０．０二公克（裝重０．二一公克）、塑膠鏟子一支、注射針筒一支，係被告施用第一級毒品安非他命之物，均與本件件施用第二級毒品安非他命無涉，自無從為沒收之諭知。
三、又公訴人另認被告基於施用第二級安非他命之概括犯意，自九十年五月九日十二時四十分起至同年六月二十四日十二時十五分許止，連續在不詳地點施用第二級毒品安非他命多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項連續施用第二級毒安非他命犯行云云。惟：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
㈡經查，本件除上開被告於九十年六月二十四日十二時三十分回溯二十四小時內之
某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命一次外，並無其他證據可資證明被告確有其他連續施用第二級毒品犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、另公訴人起訴意旨略以：被告甲○○基於概括犯意，自九十年五月九日十二時四十分起至九十年六月二十四日十二時十五分許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，為警於九十年五月九日十二時四十分許，在高雄市○鎮區○○路與武慶路口因處理被告與人發生交通事故而查獲，扣得第一級毒品海洛因毛重參點貳公克、及於高雄縣鳳山市○○○路○○○號對面，執行搜索時當場查獲第一級毒品海洛因毛重零點貳公克、施用毒品器具塑膠鏟子壹支、注射針筒壹支等物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一項連續施用第一級毒品罪云云。惟：
㈠按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一
罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。
㈡查本件被告前被訴其基於概括犯意，自九十年一月間某日起至同年十月二十六日
止，連續在高雄市○○區○○街附近等處施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年十月二十六日晚間七時十分許，為警在高雄市○○區○○路與天祥街街口查獲，所涉毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品海洛因罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四九一二號提起公訴，並由本院於九十一年三月十四日判處有期徒刑一年，於九十一年四月三十日確定在案，有卷存該案判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。本件檢察官起訴的犯罪事實，與該案犯罪事實，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，本件應諭知免訴之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官曾吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官唐美玲中華民國九十二年六月二十六日