裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴聲字第104號民事裁定
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：聲請許可為訴訟繫屬事實之登記
臺灣臺北地方法院民事裁定106年度訴聲字第104號聲請人 周德義 相對人 林伯誠 （即 林崑城 之繼承人）
林正原 （即林崑城之繼承人）上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件（本院106年度重訴字第1400號），聲請人聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下：
主文聲請人以新臺幣貳佰貳拾參萬肆仟壹佰壹拾伍元為相對人供擔保後，許可就如附表所示之不動產為訴訟繫屬事實之登記。
理由
一、按民事訴訟法第254條業於民國106年6月14日修正公布，並自106年6月16日起生效施行，修正後民事訴訟法第254條第5項至8項規定：「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求。法院為裁定前，得使兩造有陳述意見之機會。前項釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同。第五項裁定應載明應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實」。
二、本件聲請意旨略以：原告與訴外人林崑城、 林吉盛 、 林忠和 於79年間合夥開設修車廠即裕城汽車材料行，原告、林吉盛、林忠和各佔1/5股份，林崑城佔2/5股份，約定每股份出資新臺幣（下同）220萬元，並以前揭股金購買如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為合夥事業，借名登記予林崑城。 嗣林忠和 、林吉盛於89年退夥，原告買入林吉盛1/5股份，而林崑城買入林忠和1/5股份，合夥關係僅存原告及林崑城，而由原告持有2/5股份、林崑城持有3/5股份。後林崑城於106年7月間去世，依民法第687條第1款及第667條第1項規定，因合夥人僅存原告，合夥關係無從存續，且借名登記契約亦因林崑城死亡而歸於消滅，而原告業完成合夥財產之清算，系爭不動產為清算後之實質賸餘財產，原告自可取回系爭不動產所有權應有部分2/5。惟被告為林崑城之繼承人，且明知林崑城為借名登記人，就系爭不動產僅有所有權應有部分3/5，卻未於林崑城死亡後，返還系爭不動產所有權應有部分2/5予原告，反共同基於侵害原告所有權及使用收益權之故意，於106年7月18日辦理分割繼承登記，各取得系爭不動產所有權應有部分1/2，原告自得依借名登記返還請求權、物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭不動產所有權應有部分1/2之登記，並移轉登記所有權應有部分2/5予原告。又被告於106年8月13日不法更換系爭建物之鐵門密碼鎖，侵害原告財產權及合法使用、收益系爭建物之自由，而獲有超過渠等繼承財產即系爭不動產所有權應有部分3/5以外之相當於租金之不當得利，以系爭建物附近1樓店面每月租金至少45,000元計算，被告已因共同侵權行為獲有不當利得36,000元。另被告以悖於善良風俗之方法，惡意於系爭建物鐵門張貼「休業」等字，致客戶誤認維修廠已休業，原告無法繼續於系爭建物經營汽車維修業務，乃自106年8月20日起支付每月租金25,000元，向訴外人陳雅文承租臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號房屋為維修廠，被告就因此造成原告支出租金5萬元之損害，自應負侵權行為賠償責任。退步言，倘原告尚未完成合夥財產之清算，被告自不因繼承而取得合夥賸餘財產，且借名契約亦因林崑城死亡而終止，被告不得無權占有系爭不動產，則原告依借名契約返還請求權、物上請求權之法律關係，仍得訴請被告將不法移轉取得之系爭不動產所有權登記予以塗銷，並移轉登記予合夥清算人即原告，以使原告繼續辦理合夥之清算。又被告私自占有為合夥財產之系爭不動產，侵害合夥財產之所有權，並受有占有之不當得利，原告得基於清算人身分，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告連帶賠償
9萬元。是原告爰依借名契約返還請求權、所有物返還請求權、侵權行為、不當得利等法律關係，提起本件訴訟，並聲請就系爭不動產部分核發起訴證明等語。
三、經查，聲請人主張其就請求相對人塗銷暨移轉所有權登記部分，乃依所有物返還請求權提起本件訴訟，係基於物權關係，就系爭不動產之取得、設定、喪失或變更依法應登記等情，業據其提出土地及建物第二類登記謄本、聲明書等件為證，堪認聲請人就本案請求已為相當之釋明；惟該釋明尚有未足，爰依民事訴訟法第254條第7項規定，命供擔保許可本件聲請。至聲請人於本案訴訟併依借名契約返還請求權為主張部分，因本院已准聲請人供擔保後為訴訟繫屬事實之登記，爰不另贅述，附此敘明。
四、按法院定擔保金額而為許可訴訟繫屬事實登記之裁定者，該項擔保係備供相對人因不當登記所受損害之賠償，其數額應視個案情節，依標的物受登記後，相對人難以利用或處分該標的物所受之損害為衡量之標準。本院斟酌系爭不動產面積總計為84.79平方公尺（含一層62.39平方公尺、騎樓14.9
5平分公尺及平台7.45平方公尺），換算約為25.65坪（計算式：84.79×0.3025＝25.65），復參照聲請人於本案訴訟中所提出之不動產交易實價查詢資料，與系爭不動產鄰近之房地產交易行情，近期之成交價格約為每坪單價1,005,00
0元（房地合計價額），則系爭不動產之客觀交易價值為25,778,250元（計算式：25.65×1,005,000元＝25,778,250元，元以下四捨五入，下同），則以上開金額計算，加計聲請人提起本案訴訟所需進行期間約為4年4月（因本件訴訟標的價額超逾150萬元，為得上訴第三審案件，依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，合計審理期限約需4年4月），此亦為相對人就系爭不動產可能無法處分變價之期間，則相對人此段期間所受之損失，可以其將所有系爭不動產所有權應有部分2/5變價後於該期間可得之利息以為計算，又該項損失，應依法定利率即週年利率5%計算，且不受利率波動之影響，較為客觀妥適。是以，相對人因本件不當登記所可能造成之損害約為2,234,115元（計算式：25,778,250元×2/5×5%×4年4月＝2,234,115元），是認聲請人所應為相對人提供之擔保金額以2,234,115元為適當。
五、本件聲請為有理由。又經本院命相對人就聲請人聲請訴訟繫屬事實登記部分，於通知送達後5日內表示意見，相對人於
106年11月23日收受通知，卻至106年11月30日始以陳報狀稱：尚在選任律師，請求於選任律師後，再由律師具狀表示意見云云，相對人前開陳報狀顯已逾5日。況依民事訴訟法第254條第6項之規定，法院為裁定前，「得」使兩造有陳述意見之機會，爰不待相對人之陳述，裁定如主文所示。
中華民國106年12月6日
民事第四庭法官蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國106年12月6日
書記官林立原附表：
土地部分：
┌─────────────────┬────┬─────┬──┐│土地坐落│面積│權利│備考│├───┬────┬──┬──┬──┼────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺│範圍││├───┼────┼──┼──┼──┼────┼─────┼──┤│臺北市│信義區│永吉│二│786│249│976/10000││└───┴────┴──┴──┴──┴────┴─────┴──┘建物部分：
┌──┬───────┬──────┬──────┬────────┬──┬──┐│建號│基地坐落│建物門牌│建物主要建材│建物面積│權利│備考│││││及房屋層數│（平方公尺）│範圍││├──┼───────┼──────┼──────┼────────┼──┼──┤│1270│臺北市信義區永│臺北市信義區│鋼筋混凝土造│一層：62.39│全部││││吉段二小段786│松信路115號│5層│騎樓：14.95│││││地號│││平台：7.45│││└──┴───────┴──────┴──────┴────────┴──┴──┘