裁判字號：最高法院96年台上字第4931號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九三一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第六九
六二、七○四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，上訴人乙○○前因贓物等案件，均經法院判處徒刑確定，分別於民國九十三年九月四日、九十五年四月十三日執行完畢。詎上訴人二人，因缺錢花用，而起意強盜金融機構，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於九十五年四月十四日中午十二時，在台南縣永康市○○路○○○號前，由乙○○在旁把風，甲○○徒手竊取 劉啟賢 所有Ｈ二Ｌ－九九二號重型機車。得手後即於同日下午三時二十七分許，由甲○○騎駛上開該竊得機車，配戴鴨舌帽及口罩，並攜帶不具殺傷力，金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用玩具手槍，前往台南市○○路○段○○○號「台南市農會安南辦事處」，乙○○則駕駛Ｊ八－二六四二號小客車，停在該農會辦事處附近之安吉路等候接應。甲○○進入上開辦事處，即以前開玩具手槍，指向櫃檯行員 陳秀萍 、 程麗文 ，喝令交出現金，然因警鈴大作，甲○○心慌，遂作罷離去，二人並分別駕車逃逸，致未能得逞。嗣經警循線查獲，並於甲○○住處扣得作案用玩具手槍一把、球鞋一雙及鴨舌帽一頂在案等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決認定上訴人甲○○與乙○○二人係共同正犯，則甲○○以證人身分所為有關本案強盜犯行始末之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查原審法院於九十六年六月十四日審判期日使共同被告甲○○以證人身分具結作證（見原審卷第七十六頁、第七十七頁），並未踐行上開告知義務，有當日審判筆錄可稽。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明詳為論述，即逕就其證言之證明力予以評價（見原判決第五頁，理由乙欄第一段第㈢點），尚嫌理由欠備。㈡按財產法益應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產所有者之為一人或數人無關（本院六十二年台上字第四○七號判例意旨參照）。依原判決認定之事實，上訴人甲○○持客觀上可供兇器使用之玩具手槍施以脅迫之對象，計有被害人陳秀萍、程麗文二人，則該二人對其櫃檯內之財物，是否均有監管權？凡此攸關上訴人二人所為，究屬單純一罪，或屬一行為同時觸犯二強盜未遂罪名之想像競合犯？原判決對此至關法律適用事項，未為明白之認定，復未於理由內詳為論敘述明，本院尚無從為法律適用當否之判斷。㈢原判決理由乙欄第四段說明，扣案玩具手槍一枝及鴨舌帽一頂，均為上訴人甲○○所有供犯罪所用，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等語（見原判決第五頁第八行至第十二行）。然於事實欄就該扣案之玩具手槍一枝及鴨舌帽一頂，究竟屬何人所有，並未予以認定，且於理由欄復未說明其所憑之證據，致其沒收有失依據。再觀諸證人陳秀萍於警詢證稱：「當時有一位男子持槍指著我說要搶劫，並丟一個黑色方型手提袋叫我拿錢給他」（見警卷第九頁）等情。而上訴人乙○○於警詢亦供稱：「作案用的手槍、手提袋為甲○○所有，也是甲○○帶去的」（見警卷第五頁）等語。如若渠等所述不虛，該黑色方型手提袋似同為上訴人甲○○所有供本件強盜未遂犯行所用之物，則該手提袋是否現尚存在，得否併予宣告沒收？原判決於宣告沒收時，未一併審酌，嫌有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十九日
Ａ