裁判字號：最高法院106年台非字第177號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決106年度台非字第177號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林國文 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國105年9月19日第一審確定判決（105年度審易字第1823號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第6478號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3至11所示部分，除沒收外，均撤銷。
林國文犯如附表所示玖罪，各處如附表所示之刑。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣高雄地方法院105年度審易字第1823號確定判決所認定之犯罪事實認『被告前因施用毒品案件，經本院97年度審訴字第3176號判決判處應執行有期徒刑11月確定，嗣於100年2月24日執行完畢等之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯此部分有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至上開案件嗣於100年9月13日經本院100年度聲字第3357號刑事裁定與另案定應執行刑確定乙事，仍無礙上開前案業已執行完畢之認定（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），一併敘明。』等情。惟查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第3174號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1、2罪）、以97年度審訴字第3178號判決處有期徒刑8月確定（下稱第3罪）、以97年度審訴字第3176號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第4、5罪），因竊盜案件，經該院分別以97年度易字第1042號判決處有期徒刑3月（共3罪）、5月（共10罪）、4月（共4罪）、6月（共5罪）、8月（共2罪）、9月（共2罪），應執行有期徒刑3年2月確定（以上26罪，下稱第6至31罪）、以97年度審易字第2698號判決處有期徒刑8月確定（下稱第32罪）、以98年度審易字第1469號判決處有期徒刑6月確定（下稱第33罪），被告所犯上開第1至32罪，經該院以98年度審聲字第4070號裁定定其應執行刑為有期徒刑5年10月確定後，與第33罪經該院以100年度聲字第3357號裁定合併更定應執行有期徒刑6年2月確定，於102年1月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，然被告於假釋中另犯他案假釋因此撤銷，於10
4年12月23日入監執行殘刑11年5月7日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於附表一宣告刑欄所示編號3至11號所示時間再犯本件多次竊盜案件，因被告前案尚未執行完畢，即與刑法第47條第1項累犯規定未合。依前開說明，本件關於附表一宣告刑欄所示編號3至11號之罪部分不符合累犯要件。詎原確定判決竟認該院97年度審訴字第3176號判決判處被告應執行有期徒刑11月確定，業於100年2月24日執行完畢，認被告係受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。經查：本件被告林國文前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第3174號判決處有期徒刑8月、4月（下稱第1、2罪），應執行有期徒刑10月確定；以97年度審訴字第3178號判決處有期徒刑8月確定（下稱第3罪）；以97年度審訴字第3176號判決處有期徒刑9月、4月（下稱第4、5罪），應執行有期徒刑11月確定。因竊盜案件，經該院分別以97年度易字第1042號判決處有期徒刑3月（共3罪）、5月（共10罪）、4月（共4罪）、6月（共5罪）、8月（共2罪）、9月（共2罪）（以上26罪，下稱第6至31罪），應執行有期徒刑3年2月確定；以97年度審易字第2698號判決處有期徒刑8月確定（下稱第32罪）；以98年度審易字第1469號判決處有期徒刑6月確定（下稱第33罪）。被告所犯上開33罪嗣經該院以100年度聲字第3357號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，於102年1月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，因被告於假釋中另犯他案遭撤銷假釋，於104年12月23日入監執行殘餘刑期1年（非常上訴書誤載為11年）5月7日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表及相關判決在卷可稽。是被告於原判決附表一編號3至11所示時間再犯本件多次竊盜、加重竊盜案件，自無曾受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯該有期徒刑以上之罪之情形。原判決誤認被告該部分犯行符合刑法第47條第1項累犯之規定，均適用該條項規定均加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決關於該部分（除沒收外）均撤銷，另行判決如主文第二項所示（並就附表編號6、9所處之刑，諭知易科罰金之折算標準），以資救濟。至原判決原諭知應執行刑部分，因前揭竊盜及加重竊盜部分業經撤銷改判，所諭知之應執行刑即已失所依附，且被告尚有未據提起非常上訴，不在本件審判範圍之原判決附表一編號1、2部分及另案經判處有期徒刑確定者，待與本件合併定其應執行之刑（見原審法院106年度聲字第49號裁定附表所示），為求訴訟經濟以省無益之勞費，本件毋庸為定其應執行刑之諭知。
三、原判決另適用105年7月1日施行之現行刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收部分（即原判決主文後段），依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年9月27日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條第1項第1、2、3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。