裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度訴字第142號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告臧貽清選任辯護人周建才律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1510號、108年度偵字第2259號），本院判決如下：
主文臧貽清犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年肆月。
犯罪事實
一、臧貽清明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得擅自販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以如附表所示之種類、金額、數量、方式，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予詹 文正 、 郭田 水、 謝世正 、 陳宗函 等人，共計販賣第一級毒品海洛因2次、販賣第二級毒品甲基安非他命3次。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定被告臧貽清犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人雖曾於本院準備程序時爭執證人 郭田水 、謝世正於警詢及偵查中證述之證據能力，然嗣於本院108年10月2日審理時已明確改稱均不爭執，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告及辯護人對本案卷附相關通訊監察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載內容與實際相符乙節俱不爭執；本案卷附IMEI碼00000000000000號、門號0000000000號行動電話相關監聽譯文，復係本於本院107年聲監字第422號、107年聲監續字第533號、107年聲監字第461號通訊監察書而為實施（見警卷第110-115頁），且其監聽期間、監聽電話亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時全部坦承不諱（見本院卷第10、42、225、229、232頁），核與證人 詹文正 、謝世正、陳宗函於警詢及偵查中及證人郭田水、 黃幸德 於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見警卷第48-107頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度他字第1054號卷第12、33、53、78頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1510號卷第101頁、本院卷第89-100頁），復有被告所持用之IMEI碼00000000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文、宜蘭縣○○鄉○○○路全家便利超商店內監視器錄影擷取畫面2張附卷可稽（見警卷第21-33、67頁），又警方於108年3月10日持本院核發之搜索票對被告執行搜索，亦當場自被告身上搜索扣得其用以聯繫販賣本案毒品之門號0000000000號行動電話1支，此亦有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第151-156頁），足徵被告前開自白與事實相符而堪採信。又本院衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，是部分販賣毒品者或因平時非專以販賣毒品為業，或因為避免查緝，選擇盡量減少攜帶於身邊之毒品，而待有購毒者向其接洽購買時，始向其上游賣家詢問、購買，再轉賣予下游購買者，不在少數，又依毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因及甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。綜上，被告前揭自白，核與事實相符，其上開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實欄附表編號1、2、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於上開販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如犯罪事實欄附表編號1、2、5所為之3次販賣第二級毒品犯行、犯罪事實欄附表編號3、4所為之2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(二)又辯護人雖為被告辯以：被告於偵查及審理程序就附表編號
1、2、5所示犯行已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語（見本院卷第46頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言，至被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，則非所問。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。查本件被告於警詢、偵查中雖已坦承有於附表編號1、2、5所示之時、地交付甲基安非他命予詹文正、陳宗函並向渠等收取金錢之事實，惟被告於警詢及偵查中始終辯稱：我沒有從中獲利、只是幫忙調毒品、沒有販賣云云，此有被告之警詢、偵訊及本院訊問筆錄在卷可憑（見警卷第10-20頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1510號卷第78-79頁、本院108年度聲羈字第25號卷第7-9頁），是被告於偵查中顯然並未承認其主觀上有營利意圖，而與販賣毒品罪之構成要件不符，揆諸前開說明，難認被告就上揭犯行已於偵查中自白，自不得適用上開減輕其刑之規定，辯護人前開辯詞，容有誤會。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2000萬元以下罰金」，販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告就本件販賣毒品之犯行，其對象僅4人，金額每次均僅1000、2000元，數量亦各僅有1 小包 ，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，復無證據證明被告平時專以販賣毒品維生，堪認其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯2次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，所犯3次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，均有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就被告本件所犯上揭5罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
(四)爰審酌第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均具成癮性，足以戕害人之身體健康，不得擅自持有及販賣，且以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於持有或販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，被告仍心存僥倖，猶為營利而犯本件販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，應予嚴加非難，惟念及被告犯後終能坦承犯行，兼衡被告各次販賣毒品之數量、價格，及其自陳國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、先前從事板模工等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑並定其應執行之刑。
三、沒收部分
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案內含門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動電話1支，為被告所有用以供聯繫販賣本案毒品所用之物，此有前開通訊監查譯文在卷可稽，並據被告於警詢及本院審理時供 陳甚明 （見警卷第3頁、本院卷第228頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就如附表所示之各次販賣毒品犯行，共計取得如附表「交易金額」欄所示之各次販賣價金，而為其犯罪所得，雖未扣案，均仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法官陳嘉年
法官程明慧法官張文愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜宜中華民國108年10月31日附表：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┬──────────────────────┬─────────────────┐│編號│交易對象│時間│地點│毒品種類│毒品數量│交易金額│交易方式│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────────────────────┼─────────────────┤│1│詹文正│107年9月20日│宜蘭縣礁│甲基安非│1小包（│1000元│臧貽清於107年9月20日8時53分許以其所持用IMEI│臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒││││9時53分許│ 溪鄉礁溪 │他命│約0.3公││碼00000000000000號行動電話（插入門號00000000│刑參年捌月。扣案內含門號○九六七○│││││路1段某││克）││71號SIM卡）撥打詹文正所持用門號0000000000號│三五九七一號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行│││││統一便利││││行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣於同日8時54分許│動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺│││││超商前││││、9時8分許、9時15分許、9時16分許、9時35分許│幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││││││、9時36分許、9時47分許雙方再度聯繫後，臧貽清│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││││││即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他││││││││││命予詹文正，並向詹文正收取左列金額現金之對價││││││││││以營利。││├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────────────────────┼─────────────────┤│2│詹文正│107年10月19│宜蘭縣礁│甲基安非│1小包（│1000元│臧貽清於107年10月19日下午接獲詹文正以所持用│臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒││││日17時25分許│溪鄉礁溪│他命│約0.3公││門號0000000000號行動電話傳送簡訊予其所持用│刑參年捌月。扣案內含門號○九六七○│││││路3段某││克）││門號0000000000號行動電話詢問有無甲基安非他命│三五九七一號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行│││││統一便利││││可供交易，即於同日15時49分許撥打上開電話予詹│動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺│││││超商前││││文正洽談毒品買賣事宜，嗣於同日17時9分、17時│幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││││││19分許雙方再度通話後，臧貽清即於左列時間、地│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││││││點，交付左列數量之甲基安非他命予詹文正，並向││││││││││詹文正收取左列金額現金之對價以營利。││├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────────────────────┼─────────────────┤│3│郭田水│107年10月15│宜蘭縣宜│海洛因│1小包│1000元│臧貽清於107年10月15日12時51分許以其所持用門│臧貽清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒││││日12時55分許│蘭市宜蘭││││號0000000000號行動電話撥打郭田水所持用門號09│刑拾伍年貳月。扣案內含門號○九六七│││││運動公園││││00000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，臧貽清即│○三五九七一號SIM卡壹張之SAMSUNG牌│││││某公廁││││於左列時間、地點，交付左列數量之海洛因予郭田│行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新│││││││││水，並向郭田水收取左列金額現金之對價以營利。│臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────────────────────┼─────────────────┤│4│謝世正│107年10月16│宜蘭縣礁│海洛因│1小包│1000元│謝世正於107年10月16日12時58分許以其所持用門│臧貽清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒││││日1時10分許│溪鄉礁溪││││號0000000000號行動電話撥打臧貽清所持用門號09│刑拾伍年貳月。扣案內含門號○九六七│││││路1段某││││00000000號行動電話洽談毒品買賣事宜，臧貽清即│○三五九七一號SIM卡壹張之SAMSUNG牌│││││統一便利││││於左列時間、地點，交付左列數量之海洛因予謝世│行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新│││││超商前││││正，並向謝世正收取左列金額現金之對價以營利。│臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼──────────────────────┼─────────────────┤│5│陳宗函│107年9月20日│宜蘭縣五│甲基安非│1小包│2000元│陳宗函於107年9月19日21時55分許以其所持用門號│臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒││││1時5分許│結鄉五結│他命│││0000000000號行動電話撥打臧貽清所持用IMEI碼35│刑參年捌月。扣案內含門號○九六七○│││││中路全家││││000000000000號行動電話（插入門號0000000000號│三五九七一號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行│││││便利超商││││SIM卡）洽談毒品買賣事宜，嗣於同日22時20分許│動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺│││││店內││││、22時30分許、22時34分許雙方再度通話後，臧貽│幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││││││清即在宜蘭縣○○鎮○○路○段附近之平交道旁，│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││││││向陳宗函先收取部分之購毒對價後離去，嗣於同日││││││││││23時1分許、23時4分許、23時42分許、23時56分許││││││││││及翌（20）日0時4分許、0時11分許、0時14分許、││││││││││0時24分許、0時27分許、0時34分許、0時44分許、││││││││││0時49分許、1時許、1時4分許雙方再度聯繫後，臧││││││││││貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安││││││││││非他命予陳宗函，並再向陳宗函收取其餘購毒價金││││││││││，前後總計收取2000元之對價以營利。││└──┴────┴──────┴────┴────┴────┴────┴──────────────────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。