裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴緝字第26號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李晉毅指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4576號），本院判決如下：
主文李晉毅未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。
被訴共同傷害部分公訴不受理。
被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、李晉毅前於民國97年間因詐欺案件，經本院以97年度投刑簡字第188號判決判處有期徒刑5月確定。又於97年間因2件竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第325號判決均判處有期徒刑4月確定。復於98年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第519號判決判處有期徒刑4月確定。再於98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2154號判決判處有期徒刑3月確定。嗣上開5案，經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第1575號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定。其於97年10月28日入監執行上述等罪刑，至99年3月17日縮刑期滿假釋出監付保護管束，迄99年6月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、李晉毅於100年7月間某日，在位於南投縣草屯鎮之E世代網咖店內，受真實姓名年籍均不詳、綽號「黑人」之成年男乙委託受寄保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下簡稱改造手槍）1枝（內含不具有殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈3顆），其明知具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍加以受寄收藏該改造手槍於其位於南投縣○○鎮○○路○○巷○○號住處附近廢棄之房屋內，迄至100年9月11日凌晨0時40分許前不久，其因友人好奇要求觀賞上開改造手槍，又自該廢棄房屋內取出攜帶至位於南投縣○○鎮○○路○○○○號之「敦和國小」內，而未經許可寄藏上揭改造手槍。
三、 嗣其 於100年9月11日凌晨0時40分許，約同其友人 洪裕昇 （所涉下述與李晉毅共同傷害部分已由本院為公訴不受理判決確定在案）、 吳佩純 （洪裕昇之配偶）、 洪宗祐 、 洪國恩 、 施又惠 （洪國恩之女友）、 蕭士閔 、 紀尉元 等人分別前往上開「敦和國小」內聊天，並自上開廢棄房屋內攜出前述改造手槍放置在其背包內，欲供其友人觀賞，另其前女友 孫涵琪 （吳佩純之乾妹）、 姚振業 （孫涵琪當時之男友）則應吳佩純邀約參與聚會，姚振業亦攜同其與他人所育有之子女到場。李晉毅、洪裕昇於聚會中因聽聞孫涵琪向吳佩純抱怨與姚振業感情一事，為替孫涵琪出氣，李晉毅竟於同日凌晨1時19分許，在前述「敦和國小」禮堂旁，自其背包中取出上開改造手槍，持該手槍指著姚振業頭部，逼迫姚振業跪下，然姚振業不從，在旁之洪裕昇見狀，遂與李晉毅形成共同傷害人身體之犯意聯絡，由李晉毅、洪裕昇輪流持棍棒猛力毆擊姚振業之頭部、背部與身體，姚振業則閃躲至上開「敦和國小」籃球場上，李晉毅復以上開改造手槍之槍托猛力敲擊姚振業頭部，致姚振業受有頭部外傷4X6公分、頸部外傷、手臂外傷之傷害（李晉毅其餘被訴部分詳見下述公訴不受理及無罪部分），期間孫涵琪跑近姚振業欲阻擋李晉毅、洪裕昇之攻擊仍未果。嗣姚振業因擔憂其子女在旁亦遭受不測而奮力抵抗，以手撥開李晉毅所持上開改造手槍，使該手槍掉落地面，姚振業旋趁機撿起上開改造手槍作勢防衛，李晉毅、洪裕昇及在場之前述等人遂一哄而散，姚振業即協同孫涵琪報警處理，因而查獲上情，姚振業並提出其所撿拾之上開改造手槍1枝而為警扣押在案，又警方至上開地點勘察採證時另扣得遺留在前述「敦和國小」內地上不具殺傷力之非制式子彈共3顆。
四、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第
159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案查獲之上開改造手槍、子彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之
100年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第92頁至第93頁），自具有證據能力，而得為本案之證據。
㈡又內政部警政署刑事警察局102年4月15日刑鑑字第000000
0000號函（見本院訴緝卷第157頁至第158頁）、102年6月21日刑鑑字第0000000000號函（見本院訴緝卷第178頁），性質上均為被告以外之人即鑑定人於審判外之書面陳述，核屬前揭刑事訴訟法所定之傳聞證據。惟內政部警政署刑事警察局之鑑定人員係於本院審理中，受本院依刑事訴訟法第
208條之規定所囑託機關所屬之鑑定人，是上開函文與鑑定書皆係鑑定人依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應俱屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，故均有證據能力。
㈢按可作為證據之文書有：1、除顯有不可信之情況外，公務
員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。而搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種（刑事訴訟法新制法律問題研討會第17號提案研討結果同此見解），是南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第17頁至第19頁）為員警依法於職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人姚振業、孫涵琪於警詢時之陳述，因屬被告李晉毅以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人於本院準備程序中主張該2人於警詢時之陳述不得作為證據（參見本院訴緝卷第57頁），復均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3所定之例外情形，依上開規定，該2人於警詢時之陳述即無證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決除上述證據外，下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，其性質屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序與審理時，均表示沒有意見等語（見本院訴緝字卷第57頁、第205頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，亦均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
二、訊據被告李晉毅對寄藏上開改造手槍之犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人姚振業於偵查中與本院審理時（參見偵卷第82頁至第83頁；本院訴緝卷第79頁至第101頁）、證人即同案被告洪裕昇於警詢中與本院審理時（參見偵卷第7頁至第10頁；本院訴緝卷第127頁至第132頁）證述之情節相符，並經證人蕭士閔於偵查中與本院審理時（參見偵卷第80頁至第82頁；本院訴緝卷第114頁至第126頁）、證人孫涵琪於偵查中與本院審理時（參見偵卷第77頁至第80頁；本院訴緝卷第101頁至第114頁）、證人吳佩純於本院審理時（參見本院訴字卷第103頁至第120頁）、證人洪國恩於本院審理時（參見本院訴字卷第120頁至第135頁）證述明確，另有姚振業、孫涵琪指認被告之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄各1份、扣押物品清單1紙、現場勘查報告1份、勘察採證同意書共
2紙、現場照片56張、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（見偵卷第15頁至第19頁、第23頁至第44頁）附卷可稽，及上揭改造手槍1枝扣案可證；而扣案之上揭改造手槍、子彈均經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果研判略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。而送鑑子彈3顆部分認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局100年12月20日刑鑑字第0000000000鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第92頁至第93頁）；另本院復就前述鑑定中未經試射之子彈2顆再送鑑定，其結果函覆略以：經試射，1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等語，則有內政部警政署刑事警察局102年4月15日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可參（見本院訴緝卷第157頁至第158頁），足認扣案之改造手槍1枝具有殺傷力，而其餘非制式子彈
3顆則均未具殺傷力。綜上，被告就寄藏上開改造手槍之自白核與事實相符，應可採信，本案事證明確，其犯行足以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告李晉毅所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（下簡稱寄藏改造手槍罪）。而被告自100年7月間某日起，至100年9月11日凌晨1時19分許經告訴人姚振業撿拾其上開改造手槍交給警察而遭扣案、查獲止之寄藏上開槍枝行為，為繼續犯，自應論以單一之寄藏、持有行為。又寄藏與持有，均係將物件置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；另起訴意旨認被告係犯同條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪，尚有未洽，惟未經許可持有或寄藏改造手槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，爰不另為變更法條之諭知，併此敘明。
㈡被告曾受事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得非法寄藏上開具有
殺傷力之改造手槍，仍受「黑人」之託加以寄藏，並置放在前述廢棄房屋內，又因友人好奇欲觀賞而攜同至前述「敦和國小」之公共場所，對社會治安存有一定危險，所為非當，惟其坦承犯行，兼酌其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，及併科如主文所示之罰金，且諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈣扣案上開改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），
係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，業經鑑驗屬實，已如上述，為違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否宣告沒收。至扣案之非制式子彈3顆，經鑑定後認均不具殺傷力，有同上鑑定書與函件在卷足憑，既非屬違禁物，即不予宣告沒收，起訴意旨認應依法宣告沒收，容有誤會，併此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告李晉毅於100年9月11日凌晨0時40分許，約同其友人即同案被告洪裕昇（所涉下述共同傷害部分已由本院為公訴不受理判決確定在案）等人分別前往上開「敦和國小」內聊天，並攜帶前述改造手槍放置在其背包內，嗣其因細故與告訴人姚振業發生爭吵，李晉毅竟於同日凌晨1時19分許，在上開地點，與洪裕昇共同基於傷害之犯意聯絡，輪流持棍棒猛力毆擊姚振業之頭部，致姚振業受有頭部外傷4X6公分之普通傷害。因認李晉毅此部分與洪裕昇另共同涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第
1項、第239條前段、第303條第3款分別定有明文。
三、本件告訴人姚振業告訴被告李晉毅、洪裕昇2人傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告2人共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。
茲據姚振業於本院第一審辯論終結前，與洪裕昇調解成立並具狀聲請撤回對洪裕昇之告訴，有本院101年度 司附民 移調字第87號調解成立筆錄影本、聲明撤回刑事告訴狀各1紙（見本院訴字卷第147頁至第148頁）附卷可稽，依刑事訴訟法第239條前段告訴不可分原則之規定，姚振業雖僅撤回對共犯洪裕昇1人之告訴，然其撤回告訴之效力仍及於其他共犯即本案被告李晉毅，揆諸首開說明，本件此部分應諭知不受理判決。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告李晉毅於100年9月11日凌晨1時19分許，在上述「敦和國小」內，持上開改造手槍指著告訴人姚振業頭部，逼迫 姚振葉 跪下，然姚振業不從，被告竟基於殺人之犯意，朝姚振業頭部開槍，惟因子彈卡彈之故，該子彈遂未擊發而掉落地面，此際姚振業為恐遭殺害而用力衝撞被告，使被告所持上開改造手槍掉落地面，姚振業見狀旋撿起上開改造手槍作勢防衛，被告、同案被告洪裕昇及在場未參與上述犯行之證人蕭士閔等人即一哄而散。因認被告此部分另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告李晉毅涉犯前開罪嫌，係以下列證據及推論為其依據：
㈠被告上開犯行除告訴人姚振業指述歷歷外，並經在場證人孫
涵琪、蕭士閔結證屬實，被告之辯解，顯不可採。此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局草屯分局現場勘查報告、勘查採證同意書、刑案現場照片、槍枝初步檢視報告表、佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書、內政部警政署刑事警察局100年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，本案此部分事證明確，被告罪嫌洵堪認定。
㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷
，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例可資參照。本件被告與同案被告洪裕昇在圍毆姚振業之過程中，被告分別持槍枝朝姚振業頭部射擊，並持棍棒毆擊姚振業頭部及身體等處猛擊，致姚振業頭部受有傷害。依常情言，頭部是身體之重要部位，影響人之思考、語言、行動及生命，本件被告與洪裕昇圍毆姚振業時，本即屬以強凌弱、眾暴寡之行為，被告復持上開凶器為之，致姚振業頭部受有傷害，僅因姚振業用手保護得當，且搶得槍枝後，始倖免於難，足見被告確有欲置人於死亦在所不惜之殺人故意甚明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照)。另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年度台上字第3099號判例、52年台上字第1300號判例意旨參照）。再按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院101年台上字第3066號判決可資參照）。是被害人之指證若欲採為認定被告有罪之依據，除應審其指證內容之基本事實是否前後一致而無瑕疵外，並須存有其他足資補強之證據，始堪認為充足。
四、訊據被告李晉毅坦承有於100年9月11日凌晨0時40分許，約同其友人即同案被告洪裕昇、證人吳佩純、洪宗祐、洪國恩、蕭士閔與施又惠、紀尉元等人分別前往上開「敦和國小」內聊天，並攜帶前述改造手槍放置在其背包內，欲供其友人觀賞，另其前女友即證人孫涵琪、告訴人姚振業則應吳佩純邀約參與聚會，姚振業亦攜同其與他人所育有之子女到場。其與洪裕昇於聚會中因聽聞孫涵琪向吳佩純抱怨與姚振業感情一事，為替孫涵琪出氣，其遂於同日凌晨1時19分許，在前述「敦和國小」禮堂旁持棍棒與洪裕昇共同毆打姚振業等語，然堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其與洪裕昇持木棍毆打姚振業時，雙方在拉扯之間，上開改造手槍即自其背包中掉落地面，旋遭姚振業撿起指向在場之人，其即與其他在場之人逃走，其並未持該改造手槍朝向姚振業頭部擊發子彈等語。經查：
㈠被告被訴持上開改造手槍朝向姚振業頭部扣板機以擊發子彈等犯罪事實，雖據姚振業分別證述如下：
⒈於100年12月20日偵查中證述略以：我本來不認識被告、
洪裕昇、吳佩純他們，到現場時孫涵琪才跟我說吳佩純是她乾姐，案發當天是中秋節前1天，他們當時是約我們要去烤肉，我才想說帶小孩子去那邊沒關係，進去「敦和國小」後看到一群人，孫涵琪就跟吳佩純聊天，都不理我，後來我說要走了，孫涵琪就去跟吳佩純說我們要離開，被告這時就拿著槍指著我的頭，吳佩純她老公洪裕昇就拿棍棒從我的頭敲下去，被告拿著槍指著我的頭對我說，你不跪下我就要開了，一開始沒有開槍，但洪裕昇一直用棍棒打我，後來棍棒掉下去，被告就拿起棍棒，一手拿槍，一手拿棍棒，洪裕昇用棍棒打我，我就用手擋，我就說我又不認識妳，為何要打我，被告就說就是要給你死啦，我就跟他們講，要我死可以，先讓孫涵琪及我的2個小孩先離開，但被告說我們統統不可以離開，之後被告就開槍，但是卡彈，有東西掉出來，我心想他就要讓我死了，我孩子怎麼辦，就用力把他的槍撥開，槍就掉在地上，就用力把槍撥開，槍就掉在地上，我撿起來只著他們講你們都不要走，我要打電話給警察，我就叫孫涵琪趕快去附近之7-11便利商店報警等語（參見偵卷第82頁至第83頁）。
⒉於102年3月19日本院審理程序時證稱略以：「（檢察官
問：那後來為什麼會起衝突？）我們說要走了，然後李晉毅就拿背包過來，洪裕昇就拿棍子，他拿手槍拉槍托指著我，叫我跪下，我跟他說我跟你們又不認識，洪裕昇就拿棍子打我，李晉毅就叫我跪下，我不跪，他說要給我死，我就說你讓我女朋友跟我孩子先回去，他說他們都要一起死，然後我就搶他的槍。（檢察官問：李晉毅除了拿槍指著你之外，有沒有開槍？）有，那時我就是這樣搶的，他的槍在指在我的頭部，指著之後就有東西掉下來。（檢察官問：就是他指著你的頭之外，有擊發就是扣板機的動作？）有，那時不知道他的槍是怎樣，有掉東西下來。（檢察官問：那你是怎麼判斷他有扣板機？）因為他是這樣，那然後我就是這樣把他推出去，那個槍就掉在地下。（檢察官問：當時現場光線怎麼樣？）就是有講台，講台前面有燈光。（檢察官問：看得清楚？）看得清楚。（檢察官問：有看清楚他的手有扣板機？）有。（檢察官問：當時他手扣板機的時候槍口是指哪裡？）指著我的頭。（檢察官問：是眉心還是哪裡你比一下？）我站這樣，他就這樣指著，指著右邊太陽穴向內大概5公分左右。（檢察官問：他指著你之後，李晉毅本人有打你？）因為他說那一句我才開始反抗，他就拿槍托打我的頭，之後就是棍棒打，他們的人也打，我就在地下，我就是一直撞他們的槍。（檢察官問：李晉毅是拿手槍的槍托打你的頭，他本人還有做什麼？）洪裕昇他好像棍棒掉了，李晉毅就一邊指著一邊拿他的棍棒打我的頭。（檢察官問：他除了用槍托打你之外再用棍棒打你的頭？）對。（檢察官問：後來你為什麼會拿到那支槍？）因為我把他一直推，就是我一直推然後他們就一直打，推到槍掉了他們沒有去撿槍，我也是被他們打，我就是一直想說要撿那支槍我才有脫困的路。（檢察官問：你剛剛講說他要開槍的時候，你手去拉住他的滑套不讓他開還是說怎麼樣的情形怎麼樣反抗？）就是他要開時我手去撥，不知道他那個什麼槍有東西掉下來，我就去撿。（檢察官問：有東西掉下來？）對，黑色的。‧‧‧（辯護人問：那你們一開始的時候是，李晉毅就拿槍還是洪裕昇先拿棍子？）就是他們一開始先講話，我說要走了，李晉毅拿背包過來他先拿槍然後洪裕昇他再拿棍棒先打我，他就先指著我的頭然後棍棒再來。（辯護人問：李晉毅拿槍指著你哪裡？）一開始是前面，後來是後面，就是他們全部打我的時候，指著我額頭這邊，他就是有拉板機，後來棍棒打，他們的人全部都打我，然後他從後面指著叫我不要動叫我跪下。（辯護人問：他叫你跪下之後？）我不跪，他說你不跪我要開槍，那時我就一直要反抗。（辯護人問：之後你怎麼反抗？）我就是撥開他那支槍，他一直指我我就一直撥開，後來就是棍棒又打，全部人一起打，我就流血流很多蹲在那邊，那時我一想都是孩子我跟他講說，怎麼辦我死了，我兒子怎麼辦。（辯護人問之後呢？）之後我撿到那支槍，他們才逃跑，我就是拿槍指著他們，我過去7-ELEVEN求救，叫7-ELEVEN店員打給警察。（辯護人問：之後你怎麼拿到槍？）就是我把李晉毅他拿棍棒一邊打一邊指，我就推到他掉了他的槍他們就一直打，我在想我要撿到那支槍不然快要沒命了，撿到李晉毅又要來打，我就指著他，他就跑了。（辯護人問：槍掉了你就去撿到，李晉毅他們有沒有去撿槍？）沒有，他們一直打我就對了。（辯護人問：李晉毅有要開槍的舉動是在什麼時候？）就是我在反抗的時候，那時我就是一直反抗，他說要給我死，我一直撞他的槍。（辯護人問：他有沒有開槍？）有，他對我扣板機，不知什麼東西掉下來。（辯護人問：你怎麼知道他扣板機了？）我有看到他做這樣的動作。（辯護人問：他在你什麼位置扣板機？）就是在我中間，前面這樣，那時李晉毅槍指我額頭有扣下板機。（辯護人問：扣了之後，槍枝有什麼異狀？）我不知道，我只知道掉東西下來。（辯護人問：你後來有撿到槍的時候，地上有子彈？）有3顆，我有想去撿回來給警察，就是我有去摸，可是當時掉了這麼小顆我就沒有撿，他們還要來，我就趕快去7-ELEVEN那邊叫那個人叫警察。（辯護人問：那時候地上有3顆子彈？)對。(辯護人問：你女朋友那時候，你人被李晉毅跟洪裕昇打的時候，她人在做什麼？）孫涵琪人也在我前面，就是他們先打然後她有擋，她就擋在我前面有被他們打，然後洪裕昇的老婆吳佩純把孫涵琪拉去旁邊，不要給孫涵琪擋，說給他們打就好了，不要過去。‧‧‧（辯護人問：你被打的過程之中，他有跟你講到話？）就講那幾句，就是要給我死那幾句。（辯護人問：他講那些話時候有什麼舉動？）槍指著。‧‧‧（審判長問：當晚你們發生衝突的時候，是李晉毅先拿著槍指著你額頭，就當時他們打你？）對。（審判長問：他那時候有扣板機？）有。（審判長問：你有看到？）對，就在我前面。（審判長問：你親眼看到他把板機扣下去？）對，不知怎樣就是掉東西下來。（審判長問：那是什麼東西？）不知道。（審判長問：你說他扣板機的時候有東西從槍身掉出來？）對，有東西掉出來就對了。（審判長問：當時李晉毅有跟你說什麼話，他拿著槍指著你的時候？）他就是說不要給我們走。（審判長問：你有沒有問他為什麼？）那時他指著，然後一個打然後再一起打。（審判長問：你說後來洪裕昇也打你？）對。（審判長問：他拿著什麼東西打你？）木棍，那個棍子。（審判長問：之後李晉毅用什麼打你？）李晉毅用槍托，從後面。（審判長問：打你的哪裡，頭的後面？）後腦杓這裡。（審判長問：洪裕昇是打你哪裡？）就是這裡，就是這樣打下去。（審判長問：就是頭頂的部位？）對。‧‧‧（審判長問：李晉毅再打你的時候有沒有跟你說什麼話？）都沒有，叫他們旁邊的人打我。（審判長問：他先用槍指著你，然後說不給你走，洪裕昇拿棍棒打你之後他又拿槍托打你後腦杓，然後你說他們那一夥人就一起過來動手打你了？）對。（審判長問：李晉毅有跟你說要給你死這樣的話？）有。（審判長問：他是在什麼時候講這樣的話？）就是在打我的時候，他們先打我，我就說我跟你們又不認識，他就說要給我死什麼都不用說。（審判長問：你有沒有跟他回什麼話？）沒有，我只說讓我的孩子跟我的女朋友先載走，我只說這句話。（審判長問：後來你有逃走，就在他打你的時候，你有閃避逃離嗎？）有，我就是一直擋然後退，六個打我，我血流很多我一直趴著護我頭而已。（審判長問：你剛剛提到說，他有第2次拿槍對著你，是對著你太陽穴上方的部位，他什麼時候又拿槍對著你？）就是打的時候，就是我先被打，然後我一直流血，我跟李晉毅講我又不認識妳那時，他就是指著我的後腦勺叫我跪下。（審判長問：然後你就用你的手去頂他，那時候他在你的後方，拿槍頂著你的太陽穴的上面，你就用手往後一撥？）對。（審判長問：他第2次頂著你太陽穴上方的時候，他有沒有扣板機？）那時我沒有看到我不知道。（審判長問：你有聽到聲音，那槍擊或是什麼樣的聲音？）沒有，因為他指著我就一直這樣，然後他用槍托打我的頭。（審判長問：第2次又用槍托打你的頭？）對，就是又打，然後一直叫我跪下，我就真的跪下。（審判長問：他那時候還有再說要讓你死這樣的話？）有。（審判長問：你的意思是說他就一直講說要給你死這樣，他有講過多次？）有，他講差不多有3次。（審判長問：在過程中，他有至少講3次要給你死這樣的話？）對。（審判長問：
後來槍掉地上，你把它撿起來？）對，我把它撿起來。‧‧‧（審判長問：扣案的三顆子彈都是你撿的？）不是，那個我有摸到而已沒有撿起來。（審判長問：都是有掉在地上就對了？）我有去摸到，想說這是什麼東西就丟著，我只要撿那支槍而已，再退去7-ELEVEN報警。（審判長問：那兩顆子彈是掉在槍的附近？）對，掉在槍附近。（審判長提示偵字4576號卷82頁到83頁）（審判長問：你今天講的過程和你在偵訊中講得不太一樣，你看一下你的偵訊筆錄，你說你們去了國小然後就跟他們聊天，這時李晉毅拿槍指著你的頭，洪裕昇就拿棍棒朝你頭敲下去，李晉毅就拿槍指著你的頭對你說，你不跪下我就要開了，一開始沒有開槍但洪裕昇一直用棍棒打你，後來棍棒掉下去，李晉毅就拿起棍棒一手拿槍一手拿棍棒，洪裕昇用棍棒打你，你用手擋，你就說我又不認識你為什麼要打我，李晉毅就說就是要給你死，後來李晉毅就說通通不可以離開之後李晉毅就開槍但是卡彈有東西掉出來，你剛剛是說第一次他指著你額頭的時候他並沒有開槍，是後來第二次你被打之後，他那一次開槍卡彈，子彈才掉出來了，怎麼跟你今天講得不太一樣，那到底是怎樣的經過，第一次到底你剛說是指額頭還是指太陽旁邊這裡，過程是怎麼樣？）就是像我剛才講的這樣，因為那時只問簡單的而已，沒有問像法官這樣講得比較清楚這樣。（審判長問：他第一次指你額頭的時候就有開槍了？）對。（審判長問：但是子彈沒有射出來？）對。」等語（參見本院訴緝卷第80頁至第97頁）。
㈡自姚振業上開證詞觀之，其先於偵查中證稱：被告自其背包
中拿出上開改造手槍指著姚振業頭部，洪裕昇又拿著棍棒毆打姚振業頭部等多處，棍棒掉落地面後被告就撿起棍子，一手持槍指著姚振業，一手持棍棒繼續毆打姚振業，被告之後指示姚振業跪下並扣板機，姚振業見有一黑色東西自槍口掉落至地面，旋即猛力推被告致上開槍枝掉落地面，嗣後在現場地上經警扣得子彈3顆等情，而稱被告係於毆打姚振業後，方以槍指著姚振業頭部並扣板機；嗣其於本院審理時則證稱：被告自背包中拿出上開改造手槍後就先指著姚振業頭部隨即扣板機，並有黑色東西自槍口掉落，洪裕昇此時即持棍棒開始毆打姚振業，被告又持槍托敲擊姚振業後腦杓，自後腦指著姚振業要求其跪下，其以手推被告致被告所持槍枝掉落後，即撿起槍枝前去報警，嗣在現場地上為警扣得子彈3顆等情，而稱被告係於一開始持槍時即指著姚振業頭部扣板機，雖其2次所證被告扣板機之時間點與遭毆打之先後順序有所不同，然其就被告有與洪裕昇共同毆打之，且被告取出上開改造手槍後有朝其頭部扣板機，旋有黑色不明物品自槍口掉落等重要關鍵確為前後一致之證述，惟依據上開說明，被害人之指證尚須有補強證據而可佐其證述內容並無瑕疵，方得以證明被告有罪，是本件此部分之爭點，在於有無其他補強證據可佐姚振業上開證述之過程？㈢經本院就被告是否可能扣板機後，有子彈從槍口直接掉落而
未擊發之情形函詢內政部警政署刑事警察局，其以102年6月21日刑鑑字第0000000000號函回覆略以：扣案子彈於前次鑑定中，其彈殼底部均發現部分疑似之碰撞凹痕，惟無法研判是否為扣動板機擊發所致。本案扣案子彈彈頭直徑均約9..0mm，經量測扣案槍枝槍管內徑約9.1mm，故研判可供扣案槍枝使用。將扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）實際裝填同案送鑑扣案子彈（該子彈前已送本局鑑定），並扣動板機測試，未發現子彈有槍管口掉落之情形等語（見本院訴緝卷第178頁），是以，上開改造手槍既具有殺傷力，已如上述，且經量測其槍管內徑與扣案子彈直徑，該等子彈顯可供上開改造槍枝裝填使用，並未有子彈直徑過大無法填入或直徑過小無法合適槍管內徑之問題，又經鑑定單位實際填入扣案子彈後擊發測試，亦未有子彈直接從槍管口掉落無法擊發之情況，另自扣案子彈觀察，無從認定有經扣動板機擊發所致之凹痕，是姚振業上開所證其見到被告扣動板機後有黑色物品自槍口掉落，嗣後在現場地上扣得子彈等情，對照上述以科學實測方式之鑑定內容，實無從證明在案發現場地面上經警扣得之子彈，係因被告扣動上開改造手槍板機後，而自槍口所掉落者。
㈣再者，就被告究竟有無扣動上開改造手槍板機一事，證人孫涵琪分別證述如下：
⒈於100年12月20日偵查中證稱略以：100年9月11日凌晨
1時許，姚振業載我去「敦和國小」，我們進去之後我就在聊天，聊到一半時，我姊姊吳佩純就去旁邊洗臉，姚振業就說要回去，我就跑去跟吳佩純說我們要走了，我跟吳佩純邊走邊聊時，就聽到姚振業在那邊大吼大叫，我看到被告持手槍指著姚振業的額頭中心，要他跪下，洪裕昇就拿棍棒也要我男朋友跪下，後來被告就開槍，只是卡彈，所以沒有擊發，這時姚振業不跪下，洪裕昇就拿棍棒打他的頭，姚振業有用手擋，但因為棍棒太長，姚振業頭頂有被打到，就流血了，被告也用槍敲姚振業之頭頂，我本來要過去，吳佩純就拉著我要我不要過去，我掙脫之後，跑過去，姚振業就說你要讓我死可以，你讓我女朋友和小孩子先走，被告說不可能，要讓你死，死之後再來處理我跟小孩子，之後一群人就一直打姚振業，姚振業就抱著頭跑到籃球場中間，被告跟著從後面過來拿槍指著他，洪裕昇也拿著棍棒打姚振業，姚振業跑到我後面來，我擋著他，他們還是不放過他，旁邊的人一直要把我拉走，姚振業後來就努力爬起來一直用身體衝撞被告，撞到被告手上的槍掉了，姚振業就撿起槍說你們都不要跑，被告和洪裕昇看到槍已經在姚振業手上就跑掉了等語（參見偵卷第78頁）。
⒉於102年3月19日本院審理時證述略以：「（檢察官問：
妳去到那邊之後發生什麼事？）去那邊我們就先聊天，後面我跟我姊去洗手，她在廁所然後我在等她，然後我跟他說我們要先走，因為我們帶小孩子，結果在講話的當中，因為有點距離我看到李晉毅就是搭著我男朋友的肩膀，那個時候吳佩純就說妳男朋友好像被打，因為遠看我以為他們在講話，結果我過去的時候就來不及，他頭已經流血了，我就說是發生什麼事情，為什麼要打他，後面就什麼都沒有講直接一直打，然後我男朋友是說讓小孩子跟我先走，然後他說不讓我們走就對了。（檢察官問：妳剛講的意思是妳在廁所那邊等吳佩純就看到姚振業被打？）被打的時候我沒看到，我是看到他用他的肩膀，然後我以為他是在搭肩還是怎樣，就是一群人圍著我男朋友，我姊說狀況不對，我跑過去的時候我看到我男朋友的頭就已經流血了。（檢察官問：妳跑過去的時候看到什麼情況，就是妳遠遠看沒有看清楚，妳跑過去之後看到的情況是怎樣？）就我男朋友頭流血，然後就看到他拿槍指著我男朋友的頭，就是說不讓我們走就對了，我問他說是什麼情況為什麼要打我男朋友，他都沒有講，然後就開始我就是一直護著我男朋友，我就站在我男朋友前面，跟他講說到底是怎麼樣你叫我們來的，到底為什麼要這樣子，他們都沒有講什麼原因。（檢察官問：妳有看到李晉毅拿著槍指著你男朋友？）對。（檢察官問：是指著他哪裡？）額頭，眉心這邊。（檢察官問：有扣板機？）他那時候有扣下去，因為我看到地上有子彈，它沒有擊發出去就是掉在地上，子彈是掉在地上。（檢察官問：妳是子彈掉在地上所以推論他有扣板機或者是妳親眼看到他手把板機扣下去？）沒有看到，但是我看到地上有子彈。‧‧‧（辯護人問：姚振業跟李晉毅衝突的那時候，後來是不是有撿到槍？）有，因為他一直拿在手上然後又有拉滑套，我男朋友就是怕說他如果打出去會打到我或是我小孩子，所以他才一直去撞他，槍掉地上他趕快跑去撿，撿起來之後就是叫他們都不要跑，那時候他們就一哄而散。（辯護人問：姚振業拿到槍的時候，地上有子彈？）槍掉下去的時候，地上就有子彈了。（辯護人問：槍掉下去的時候，地上有幾顆子彈？）2顆。（辯護人問：是在哪個位置？）就在槍掉下去附近，加上打我男朋友第一次的地方那裏也有1顆子彈。（辯護人問：那個時候總共幾顆子彈？）3顆。‧‧‧（審判長問：妳剛剛說當天妳看到李晉毅跟姚振業在一起的時候，姚振業頭上已經流血了，那時候李晉毅有沒有再動手打他？）我過去的時候，他們是停手的狀態。（審判長問：什麼時候他又開始動手？）後來他就是拿棍子就對了。（審判長問：誰拿棍子？）李晉毅拿棍子，就是說他拿槍又拿棍子，拿棍子的時候把他一直逼到旁邊，不要讓我靠近他，然後到籃球場的中間我男朋友倒在地上旁邊一堆人來打他一直踢他。（審判長問：妳是什麼時候過去擋？）就是一堆人過來的時候，我被他們的人拉走，拉走之後他才被一群人打在地上，後來我又把拉我那個人推開，之後我衝過去把我男朋友拉出來我就擋在他前面了，擋在他前面之後他棍子不知什麼時候就交給洪裕昇那個男生，就從後面襲擊我們。（審判長問：洪裕昇又打你們？）對，因為我來不及擋到，而且那棍子很長，打下去的時候打到我男朋友也打到我的手。（審判長問：妳有看到子彈從扣案槍枝裡面掉出來？）我去的時候子彈就在地上。（審判長問：妳沒有看到它掉出來？）對。（審判長問：妳有看到李晉毅打姚振業？）我去的時候他頭就流血了，所以我不知道他的頭是被誰打。（審判長問：後來他有沒有再打他？）後面的時候，就是一直拿槍指著他而已。（審判長問：就是沒有再打他？）換旁邊的人打他。（審判長問：妳有看到李晉毅用槍敲姚振業的頭？）我沒有看到，我去的時候我男朋友頭流血了。（審判長提示偵字4576號卷78頁到80頁）（審判長問：妳今天講的跟之前檢察官偵訊的內容不太一樣，妳說妳聽到姚振業大吼大叫，妳看到李晉毅手持槍指著姚振業額頭中心要他跪下，洪裕昇就拿棍棒要妳男朋友跪下，並開槍可是卡彈並沒有擊發，這時妳男友跪下洪裕昇就拿棍棒打他的頭，妳男朋友用手擋因棍棒太長頭頂被打到，姚振業流血，李晉毅用槍敲姚振業的頭頂，後來吳佩純拉著不讓妳過去，然後姚振業說你要讓我死可以，讓我的女朋友跟小孩先走，李晉毅說不可能要讓你先死之後再來處理你的小孩子，之後一群人就打姚振業，姚振業就抱著頭跑到籃球場中間之後李晉毅跟著跑過來拿槍指著他，洪裕昇也拿棍棒打姚振業，然後妳男朋友跑到妳後面妳擋著妳男朋友他們還是不放過，李晉毅這時候又拿著槍在妳們前面指著妳們，洪裕昇拿個棍棒繞到後面繼續打姚振業，在拉扯中妳不小心也被洪裕昇用棍棒打到痛到蹲下來，然後姚振業爬起來用身體衝撞李晉毅，李晉毅的槍掉了他就把槍撿起來，妳在偵查中講到的是這樣的過程，跟妳剛剛講的好像有點不一樣？）他沒有拿槍打他的頭是拿棍子。（審判長問：但是妳在檢察官的時候妳有這樣說，妳的意思是妳沒有看到？）對，可是他是拿棍子打他的頭然後他是這樣子敲他的頭不是打，就是這樣子指著他的頭。（審判長問：妳在偵訊說用槍敲姚振業的頭頂是指用槍管部份去敲他頭頂？）就是這樣子，用槍托叫他跪下，我男朋友不要跪下，洪裕昇就拿棍子直接從他‧‧‧我男朋友有擋可是棍子太長被打到。（審判長問：妳在偵訊中講說李晉毅拿著手槍指著姚振業額頭中心開槍只是卡彈，這情形妳是沒有看到？）他槍卡彈我有看到。（審判長問：就是眉心的時候？）對，就是指著眉心的時候，可是開的時候我沒有聽到聲音，我有看到子彈掉在地上。（審判長問：妳沒有看到他有扣板機的動作？）他有這樣子可是我沒有聽到聲音。（審判長問：他有扣板機的動作？）對，然後看到地上有子彈，沒有擊發出去就對了。（審判長問：妳有看到子彈從槍枝掉出來？）我沒有看到因為太暗了，我低下去才看到地上有子彈。（審判長問：妳確實有看到他有扣板機的動作？）對。」等語（參見本院訴緝卷第101頁至第111頁）。
⒊依孫涵琪上開所證之內容，可知其於偵查中先證述：我看
到被告持手槍指著姚振業的額頭中心，要他跪下，洪裕昇就拿棍棒也要我男朋友跪下，後來被告就開槍，只是卡彈等語；復於本院審理時經檢察官為主詰問，其則證述略以：我有看到被告拿著槍指著姚振業，被告是指著他額頭，眉心這邊，被告有扣板機，因為我看到地上有子彈，它沒有擊發出去就是掉在地上，但我沒有親眼看到他手把板機扣下去，我是看到地上有子彈所以推論他有扣板機等語，而改稱其並未親眼看見被告有以手扣板機之動作，再於辯護人行反詰問時，其係證稱：被告一直拿著手槍又有拉滑套等語，嗣於審判長訊問時，其又證稱略以：我有看到被告所持槍枝卡彈，就是被告以槍指著姚振業眉心的時候，可是開槍的時候我沒有聽見聲音，我有看到被告有扣板機的動作，然後看到地上有子彈，沒有擊發出去就對了，因為當時太暗，我沒有看到子彈從槍枝掉出來，我低下去才看到地上有子彈等語，旋又改稱其有看到被告扣板機，但未看到子彈自槍口掉落，是低下頭看到地上有子彈才知道子彈沒擊發等語，是其前後所證過程顯然不同，倘孫涵琪真有親眼見到被告以手扣板機之動作，必定印象深刻，當無可能為此不確定而反覆不一之證述，依此，孫涵琪之證詞有明顯之瑕疵可指，無從以其上開證述補強姚振業所證內容之真實性。
㈤又案發現場之目擊者即證人蕭士閔於警詢先證述略以：案發
當時我與紀尉元在一旁聊天、我突然看到被告左手從側背包中拿出一把槍抵住姚振業的頭部並叫他跪下，右手則拿棍棒朝姚振業頭部打了2下，姚振業頭部有流血，洪裕昇接著取走被告手中的木棍打姚振業的身體與背部，被告另以槍柄打姚振業的頭部，被告手中的槍不小心掉在地上，遭姚振葉拾起，拉機槍作勢要開槍，我們全部的人就逃離現場等語（參見警卷第11頁背面）；復偵查中證述：案發當時我與被告、洪裕昇他們及孫涵琪、姚振業等人過去「敦和國小」，我在旁邊跟一位朋友在聊天，我轉頭過去看他們時他們也在聊天，後來被告突然從他包包拿出一把槍要姚振業跪下，孫涵琪就在旁邊問被告到底要做什麼，當時被告一隻手持槍，一隻手持棍棒，之後被告就朝姚振業頭部打下去，打了2下棍棒就飛出去，洪裕昇就撿起來打姚振業，被告就用槍托打姚振業的頭，之後槍枝從被告手中掉下來，這時姚振業撿起手槍，我們就跑掉了。過程當中被告拿槍指著姚振業時沒有開槍等語（參見偵卷第81頁），再於本院審理時證述：當時我跟我朋友在一起聊天，被告突然拿一把木劍突然從姚振業的頭部打，我轉身看到時衝突已經開始了，被告從他自己的包包內拿出一把手槍，指著姚振業叫他跪下，就是一手拿槍以手拿木劍，拿木劍朝姚振業的頭部繼續打，之後我看到姚振業倒在地上，被告還是不斷攻擊他，木劍飛掉之後就是拿槍托打他的頭部，洪裕昇就撿起木劍毆打姚振業背部與腰部，被告拿槍的時候有指著姚振業臉部，沒有開槍，因為有一段距離，無法知道是指著臉部的哪裡，我沒有看到有東西從槍裡面掉東西出來，後來被告手滑掉槍掉在地上，姚振業看到就跟被告互搶那支槍，我沒有看到地上有子彈，我看到他們在搶槍的時候就跑遠離開了，我可以確定被告拿槍指著姚振業臉部的時候，被告沒有扣板機的動作，被告在衝突之前有帶著包包，從包包拿出手槍亮出來一下下給我們看，他沒有說他帶這把槍要做什麼，就給我們看一眼，衝突時我們都在旁邊看，因被告動作很大，我也是怕被揮到等語（參見本院訴緝卷第114頁至第125頁），其前後均證述有見到被告持上開改造手槍指著姚振業頭部命其跪下，並有以棍棒、槍托與洪裕昇共同毆打姚振業頭部之行為，此情雖與姚振業、孫涵琪前述所證情節大致相符，然其明確證述在被告以槍指著姚振業之過程中並未扣板機開槍，亦未見有物品自槍管口掉落，是其所證仍無法作為補強姚振業前述證詞憑信性之證據。
㈥另洪裕昇於本院審理時亦證述略以：被告找姚振業去旁邊講
話，後來我就聽到大小聲的跪下、不跪下這樣，我走上前就被像棍棒的東西削到嘴，我就倒下了，我醒過來後看到被告與姚振業走到籃球架底下，他們在那裡拉拉扯扯，被告有拿棍棒與槍枝，被告有拿槍指著姚振業頭部，我沒有看到有東西從槍上面掉下來，也沒有看到被告開槍，或聽到開槍的聲音，因為開槍都會有聲音，就是都沒有聽到，在拉扯中槍掉了，就被姚振業撿走，大家就一哄而散等語（參見本院訴緝卷第127頁至第130頁），而稱未見到被告以槍指著姚振業頭部時有開槍之動作或有物品自槍管口掉落，且未聽見開槍之聲音，與蕭士閔上開所證有關槍枝擊發之情形互核一致，亦難執之作為補強姚振業上開證詞堪予採信之證據。是以，除姚振業與上開鑑定內容不相符之證述以外，遍查本件全部卷證，確無其他證據可證被告有扣動上開改造槍枝之板機，難認被告有持槍朝向姚振業頭部扣動板機而欲擊發子彈之意圖與客觀行為。
㈦綜上所述，本案就被告扣動上開改造手槍板機部分除姚振業
片面之指訴外，缺乏其他足資擔保其指訴有相當真實性之補強證據，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，足以認定被告有檢察官此部分所指之犯行，此外，在本院應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，揆之首揭法條規定及判例、判決之說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，即應為被告無罪之諭知。至起訴意旨雖認上述被告與洪裕昇共同毆打姚振業之傷害行為應為被告持槍朝姚振業頭部擊發之殺人未遂高度行為所吸收，然被告所涉共同傷害罪部分，既已由本院為公訴不受理，業經論述如上，與被告所涉殺人未遂部分即不生一部與全部之單一性關係，仍應就此2部分起訴犯行分別諭知，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官廖慧娟
法官吳金玫法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國102年10月17日附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。