裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第320號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第320號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
之1現於臺灣屏東監獄上列抗告人因受刑人毒品等罪聲明異議案件，不服台灣高雄地方法院中華民國98年8月19日裁定（98年度聲字第80號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略謂：本件受刑人甲○○曾因犯麻醉藥品管制條例之非法販賣麻醉藥品未遂罪，經判處有期徒刑2年8月，及因違反毒品危害防制條例，判處有期徒刑6月，並分別於91年2月7日、92年9月9日確定，且後案犯罪時間係89年4月間至92年7月14日，與前案之犯罪時間於87年5月14日，非屬刑法第50、51條數罪併罰定應執行刑之關係，二案應接續執行，本署執行檢察官乃於93年2月6日核發92年度執緝山字第1436之1號執行指揮書，執行有期徒刑2年8月，刑期自93年1月9日起算至95年9月8日期滿，同時核發92年度執山字第9424之1號執行指揮書，執行有期徒刑6月，刑期接續自95年9月9日起算至96年3月8日期滿。執行期間，受刑人曾經監獄報請法務部假釋獲准，然受刑人又因分別違反毒品危害防制條例及犯脫逃罪，經判處有期徒刑8年6月及有期徒刑4月，於95年5月9日確定，故未順利假釋成功；本署執行檢察官乃又於95年7月12日核發95年度執山字第8404號執行指揮書執行有期徒刑8年6月之部分，刑期接續自96年3月9日起算至104年9月8日期滿，俟本署執行檢察官聲請原審法院將上開有期徒刑6月、有期徒刑4月部分，分別減刑為有期徒刑3月、有期徒刑2月，並與上開有期徒刑8年6月部分，聲請定應執行刑，經原審法院於98年
3月6日以98年度聲減字第19號准予減刑並定應執行刑為有期徒刑8年10月後，本署執行檢察官再於98年3月11日核發本件執行指揮書即98年度執減更山字第97號執行指揮書，執行有期徒刑8年10月，刑期接續自95年9月9日起算至104年7月8日期滿，並註銷上開92年度執山字第9424之1號、95年度執山字第8404號執行指揮書。上開裁判、執行過程，有本署執行卷宗、相關裁判書、前案紀錄表在卷可憑。依刑法第79條之1第1項、第3項、第79條第1項之規定可知，受刑人得否享有減刑之寬典，應取決其日後是否能報准假釋而定，倘受刑人未能報准假釋，即無從發生假釋期間內應認假釋出獄前所執行之各罪均未執行完畢之情形。是本件受刑人所獲之減刑裁定，在獲准假釋前，僅能視為期待利益，須俟日後假釋出監再犯而遭撤銷假釋時，予以扣減刑期，因此，在減刑條例生效施行時，針對不得定刑之數罪接續執行之在監受刑人，監獄並未造冊送請檢察署聲請減刑，而均由受刑人自行聲請法院裁定，亦係因日後是否假釋尚屬未定，無從據以聲請減刑。中華民國96年罪犯減刑條例在00年0月00日生效，依法律不溯既往原則，本件受刑人上開有期徒刑2年8月之部分，與後犯之有期徒刑6月、有期徒刑8年6月、有期徒刑4月之各罪，因依法不得定刑，僅能接續執行，是本署96年執檢更山字第97號執行指揮書倘不於上開有期徒刑2年8月之罪執行完畢之翌日即95年9月9日起算，即須於減刑條例生效之96年7月16日起算刑期，如此不啻造成不合理之結果。是類此未假釋之受刑人在監自行向法院聲請減刑裁定，導致執行實務上指揮書起算時點如何界定之爭議，本署認為:前案現既未經假釋，故應認前案之指揮書部分已執行完畢，不另換發指揮書，僅換發後案之指揮書即可。故就本件受刑人而言，僅換發減刑條例施行時在監執行之有期徒刑6月、有期徒刑8年6月、有期徒刑4月之3罪之減刑併定刑指揮書即可，並接續於95年9月9日起算執行，本署曾以98年6月5日以雄檢惟山98執聲他3238字第52268號函回覆異議人本署92年執緝山字第1436號執行指揮書所執行之上開有期徒刑2年8月之罪之部分，全案於95年9月8日即已執行完畢，本署98年度執減更山字第97號受刑人甲○○之執行指揮處分並無變更必要，受刑人不服而聲明異議，遽原審法院竟撤銷本署98年度執減更山字第97號之執行指揮書，認為前案尚未執行完畢，故應更為指揮執行處分，應有未當等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。再按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故就數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度臺抗字第535號裁定意旨參照）。
三、本院按，受刑人甲○○前犯麻醉藥品管制條例，經判處有期徒刑2年8月及因違反毒品危害防制條例經判處有期徒刑6月確定，二案非屬刑法第50、51條數罪併罰定應執行刑之關係，應接續執行，抗告人乃於93年2月6日核發92年度執緝山字第1436之1號執行指揮書，執行有期徒刑2年8月，刑期自93年1月9日起算至95年9月8日期滿，同時核發92年度執山字第9424之1號執行指揮書，執行有期徒刑6月，刑期接續自95年9月9日起算至96年3月8日期滿。執行期間，受刑人曾經監獄報請法務部假釋獲准，然受刑人又因另犯案經判處有期徒刑8年6月及有期徒刑4月，於95年5月9日確定，故未順利假釋出獄成功；抗告人乃於95年7月12日核發95年度執山字第8404號執行指揮書執行有期徒刑8年6月之部分，刑期接續自96年3月9日起算至104年9月8日期滿，抗告人又將上開有期徒刑6月、有期徒刑4月部分，聲請減刑為有期徒刑3月、有期徒刑2月，並與上開有期徒刑8年6月部分，聲請定應執行刑，經原審法院於98年3月
6日以98年度聲減字第19號准予減刑並定應執行刑為有期徒刑8年10月後，抗告人於98年3月11日核發本件執行指揮書即98年度執減更山字第97號執行指揮書，執行有期徒刑8年10月，刑期接續自95年9月9日起算至104年7月8日期滿，上開裁判、執行過程，有各該執行指揮書、相關裁判書、前案紀錄表在卷可憑，應可認定。是本案之爭執點乃在於前案之執行指揮書即有期徒刑2年8月之部分是否已因執行完畢故不換發，僅換發後案之執行指揮書即可？亦或前案仍屬尚未執行完畢而仍需換發執行指揮書？
四、按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第三、四項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院97年度台抗字第214、678、747、752號、98年度台抗字第50
8號裁定意旨併參）。本件經核卷存台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院98年度聲減字第19號刑事裁定、台灣高雄地方法院檢察署檢察官92年執緝山字第1436之1號、98年執減更山字第97號執行指揮書等資料顯示，受刑人所犯前開3罪應執行之有期徒刑8年10月即98年度執減更山字第97號執行指揮書所執行之罪之部分，與92年度執緝山字第1436之1號執行指揮書所執行之有期徒刑2年8月之罪之部分，係接續執行，併合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋等事項，茲受刑人仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上揭說明，計算假釋所須最低應執行之期間，自應4罪合併計算，故92年度執緝山字第1436之1號執行指揮書執行有期徒刑2年8月之刑之部分，即難認已經執行完畢，故受刑人據以聲請檢察官換發執行指揮書，即非無據。原執行檢察官認受刑人所犯92年度執緝山字第1436之1號執行指揮書執行有期徒刑2年8月之刑之部分，業已執行完畢，96年罪犯減刑條例並無溯及既往之效力，故毋庸換發執行指揮書，自有未洽。原審以本件執行指揮書於執行時漏未慮及此，逕將應執行有期徒刑8年10月部分接續自95年9月9日起算執行，並以98年6月5日以雄檢惟山98執聲他3238字第52268號函回覆異議人該有期徒刑2年
8月部份已在減刑條例施行前執行完畢等語（見原審卷第26頁），未能一併慮及上開科刑2年8月與其餘之罪合併計算刑期、縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋等情，對受刑人造成不利，因而將臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就98年度執減更山字第97號受刑人甲○○執行指揮處分撤銷，應屬正確；抗告人認為前案已經執行完畢故無庸換發執行指揮書，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條之規定，裁定如主文。中華民國98年9月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國98年9月30日
書記官吳新貞