裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1017號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1017號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告時亦嫺選任辯護人楊淳涵律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第1233號、第1468號、第1469號、109年度偵字第14202號），本院判決如下：
主文時亦嫺犯如附表一、二「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年玖月。
扣案如附表三所示之物，沒收之；未扣案如附表四、五所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、時亦嫺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟仍為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示金額及方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人1次。
（二）與 洪建文 （由本院另行判決）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之金額及方法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人，前後共計3次。
二、嗣經警依法執行通訊監察，並於民國109年6月18日6時10分許，持本院核發之搜索票，至時亦嫺當時位於臺南市○○區○○路0段000巷00號1A室居處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局、第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與共同被告洪建文於警詢及偵查中之陳述、證人即如附表一、二所示之人於警詢、偵查中之陳、證述相符，復有本院109年聲監字第199號、聲監續字第400號通訊監察書、行動電話門號0000000000號之申裝資料及通訊監察譯文、本院109年聲搜字第645號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片4張附卷可稽，以及如附表三所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均可認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制條例第4條第2項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較，修正後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查共同被告洪建文於本院訊問時已陳稱：伊販賣新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命可以獲利250元等語（參見本院卷一第89頁），且被告與如附表一、二所示之人僅為朋友關係，而我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣甲基安非他命之罪刑極重，此乃眾所週知之事，被告衡情當無甘冒重典，以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，足徵被告確係意圖營利，而販賣甲基安非他命無誤。是核被告就犯罪事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第1905號判例意旨參照）。被告與共同被告洪建文就犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，雖均依連續犯論以一罪，然此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又所謂之集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是對於集合犯，於連續犯刪除後，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。查毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件被告販賣第二級毒品4次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。次按所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院準備程序及審理時均已自白各次販賣第二級毒品犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（六）按甲基安非他命之流通，對社會危害既深且廣，此為大眾所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策（最高法院105年度台上字第977號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。至於被告無前科、素行端正、子女眾多、經濟困難、獨負家庭生活、事後坦承犯罪、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第5371號判決意旨參照）。經查，本案被告單獨或共同販賣第二級毒品，均已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，而減輕其刑，業如前述。又本案並無證據證明被告有何迫於貧病飢寒或其他不得已而為之原因及環境才販賣第二級毒品，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用。
從而，辯護人以被告尚須撫養二名子女等因素，請求本院為被告依刑法第59條規定減刑等語，並無理由。
（七）爰審酌被告前有施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐），應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，所為顯非可取；兼衡其年紀、素行（前有因案經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐）、智識程度（高中學歷）、家庭及經濟並職業狀況（無業，配偶為共同被告洪建文，有二名子女，女兒領有身心障礙證明，之前靠共同被告洪建文提供生活費，目前靠女兒的殘障補助維生，並有身心障礙證明1份及身分證影本2份在卷可查）、犯罪動機、目的、方法、販賣毒品所得利益、角色分工、坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（八）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，罪質相同、犯罪之時間、地點相近、方式相類、對象共二人等情，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收
（一）按沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴【最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照，最高法院106年度台上字第709號判決、106年度第3次刑事庭會議（二）決議意旨相同】。
（二）經查：
１、扣案如附表三及未扣案如附表四所示之物，乃供被告販賣第二級毒品所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，其中未扣案如附表四所示之物於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、未扣案如附表五所示之物，乃被告販賣第二級毒品所得之財物，屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告與共同被告洪建文共同販賣第二級毒品所得價金部分，依被告與共同被告洪建文所述交易過程，應係由共同被告洪建文取走價金，難認被告擁有處分權，爰不對被告宣告沒收；又其餘扣案物品，因無證據證明與本案有何直接關係，亦不宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官陳昆廷、廖舒屏到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第十四庭審判長法官周宛瑩
法官蕭雅毓法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊宏中華民國109年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品）
對象時間（民國）地點金額（新臺幣）方法罪名與宣告刑 許進旭 109年5月30日0時許臺南市○○區○○路0段000巷0號1,000元被告以其持用之0000000000號行動電話門號（搭配甲電話）與許進旭持用之0930***877號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予許進旭，許進旭並如數給付價金。時亦嫺販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。附表二（共同販賣第二級毒品）
編號對象時間（民國）地點金額（新臺幣）方法罪名與宣告刑（一） 瓦恰林 109年4月29日19時許臺南市○○區○○路000號附近之85度C咖啡店外2,000元被告與共同被告洪建文以其等持用之0000000000號行動電話門號（搭配乙電話）與瓦恰林持用之0974***978號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予瓦恰林，瓦恰林並如數給付價金。時亦嫺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。（二）瓦恰林109年5月8日18時許同上1,000元被告與共同被告洪建文以其等持用之0000000000號行動電話門號（搭配乙電話）與瓦恰林持用之0974***978號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予瓦恰林，瓦恰林並如數給付價金。時亦嫺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。（三）瓦恰林109年5月22日20時許同上2,000元被告與共同被告洪建文以其等持用之0000000000號行動電話門號（搭配乙電話）與瓦恰林持用之0974***978號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予瓦恰林，瓦恰林並如數給付價金。時亦嫺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。附表三（扣案物）
編號名稱扣案數量沒收數量備註（一）行動電話門號：0000000000號晶片卡1張1張申辦人為被告時亦嫺（二）NOKIA行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支1支簡稱甲電話附表四（未扣案物）
編號名稱備註（二）不詳廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）1支簡稱乙電話附表五（犯罪所得）
名稱關聯事實備註新臺幣1,000元犯罪事實一（一）未扣案