裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第291號民事判決
裁判日期：民國105年05月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第291號原告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞 訴訟代理人 李玲玲 被告 張炳章
陳裕珍 訴訟代理人 陳俊偉 律師
參加人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康 訴訟代理人 陳柔汶
參加人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 蕭鼎宗 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳裕珍就被告張炳章所有如附表所示之不動產，於民國一○二年十一月五日以高雄市楠梓地政事務所 仁楠 登字第○○一四七○號收件，設定擔保債權金額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
本院一○三年度司執字第三八八三二號強制執行事件，於民國一○四年一月二十日製作之分配表，其中分配次序第五項被告陳裕珍之抵押權執行費新臺幣參萬貳仟元，及分配次序第七項被告陳裕珍之第二順位抵押權新臺幣貳佰零壹萬捌仟肆佰伍拾捌元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分:
一、本件被告張炳章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。查本院民事執行處以本院103年度司執字第38832號強制執行事件(下稱系爭執行事件)於民國104年1月20日製作分配表(下稱系爭分配表)，定於104年2月12日實行分配，原告於104年1月27日具狀就系爭分配表聲明異議，嗣於104年2月16日提起本件分配表異議之訴，並向本院執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，與前揭法條規定相符，應屬合法，合先敘明。
貳、實體部分:
一、原告主張：伊係被告張炳章之債權人，前對被告張炳章取得執行名義並聲請本院強制執行其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地(權利範圍129/10000)及其上同區段1053建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號，權利範圍全部)、共同使用部分即同區段1311建號建物(權利範圍90/100000)(下合稱系爭不動產），經本院以系爭執行事件併案執行拍賣系爭不動產，於103年12月5日拍定，並於104年1月20日製成系爭分配表，定於104年2月12日實行分配。而被告陳裕珍於系爭執行事件雖以系爭不動產第二順位抵押權人(於102年11月5日設定普通抵押權，下稱系爭抵押權)身分參與分配，惟被告陳裕珍所提出之債權證明為被告張炳章於102年11月4日簽發之面額400萬元之商業本票，與系爭抵押權設定登記記載擔保其與被告張炳章間於102年11月4日之金錢消費借貸債權不符。又被告張炳章於102年11月5日，亦將其名下其他不動產設定擔保債權總金額高達1億5909萬元之抵押權(所擔保債權為102年11月4日之金錢消費借貸)予其他債權人，則被告張炳章於102年11月4日應有取得借款1億5909萬元，卻仍於同日因存款不足致有11張支票面額合計204萬6544元遭退票，顯見被告間於102年11月4日並無金錢消費借貸發生，否則被告張炳章豈會任由票據跳票，系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸既不存在，被告就系爭不動產所為之抵押權設定行為即屬無償行為，且有害於伊對被告張炳章之債權，依民法第244條第1項、第4項規定應予撤銷，系爭分配表卻仍於次序第5項、第7項各分配被告陳裕珍抵押權執行費32,000元及第二順位抵押權201萬8458元，伊乃向執行法院聲明異議，爰依民法第244條第1項、強制執行法第41條之規定，於法定期間內提起本件分配表異議之訴。並聲明如主文第1項、第2項所載。
三、被告張炳章經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何陳述或答辯。
被告陳裕珍則以：被告張炳章前向伊借款，伊分別於102年5月16日、27日借款3887萬元、3564萬元(合計7451萬元)予被告張炳章，嗣被告張炳章未能清償，兩人遂以酌減舊有債務成立新債清償之方式，於102年11月4日簽立協議書，約定由被告張炳章提供系爭不動產在內之數筆不動產分別為伊設定擔保債權總金額7364萬元之5宗抵押權，另簽發同面額之本票作為各抵押權設定之債權憑證，故伊與被告張炳章間就系爭不動產於102年11月5日設定之抵押權，無悖於從屬性要件，更非無償行為。又原告依民法第244條第1項主張撤銷權，應自知悉有害及債權之事實起算，然其於102年11月間既曾調閱系爭不動產登記謄本，已足判斷系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸存在與否，竟遲至104年2月16日始提起本件訴訟，已逾一年除斥期間等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被告張炳章於102年11月5日以其所有系爭不動產設定擔保10
2年11月4日金錢消費借貸400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳裕珍。
㈡原告為被告張炳章之債權人，前對張炳章取得執行名義，並
聲請對張炳章之系爭不動產為強制執行，經本院以系爭執行事件併案執行。
㈢系爭分配表記載被告陳裕珍得受分配金額為「分配次序5第
二順位抵押權執行費32,000元」、「分配次序7第二順位抵押權201萬8458元」。
㈣被告間於102年11月4日、同年月5日，並無實際交付借款之行為。
四、得心證之理由:㈠原告之撤銷權是否已逾除斥期間？
1.按債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245條定有明文。又民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行；所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算；在有償行為，債權人除須知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅（最高法院75年度台上字第1371號、101年度台上字第1753號民事裁判意旨參照）。
不動產登記謄本上之抵押權設定登記，僅記載登記次序、權利人、義務人、擔保債權額之比例、總金額、擔保債權種類及範圍，尚無從僅憑登記而知悉其為無償（最高法院83年度台上字第738號民事判決同上意旨）。
2.被告陳裕珍主張原告於102年11月間調取系爭不動產登記謄本時，即可判斷系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸債權存在與否，竟遲至104年2月16日始提起本件訴訟，已逾撤銷權之1年除斥期間云云，為原告否認，並稱：依謄本上之記載，伊僅能知悉被告間有設定系爭抵押權之事實，尚無法知悉該等行為實際上係屬無償行為且有害債權等語。經查，觀諸系爭不動產登記謄本之他項權利部，僅載有系爭抵押權設定登記之登記次序、權利人、義務人、擔保債權額比例、總金額、擔保債權種類及範圍等項（見本院卷第25至26頁），至多僅能知悉被告張炳章於102年11月5日設定擔保102年11月4日金錢消費借貸、債權總金額400萬元之普通抵押權予被告陳裕珍之客觀事實，然關於該擔保債權之實質內容為何，別無其他佐證，原告顯難單憑系爭不動產登記謄本上登記事項即知悉被告間系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸為無償行為，遑論知悉其有害及債權，是本件原告行使撤銷權之除斥期間，尚不得自其調取謄本之102年11月間起算。而原告主張其於103年12月31日接獲臺灣高等法院高雄分院另案向其函查被告張炳章積欠之債務情形並上網查詢該案原審判決(本院103年度重訴字第93號)後，始確知系爭抵押權所擔保之債權乃被告間前於102年5月16日、27日所為之消費借貸，102年11月4日並無發生借款事實，應屬無償行為，其於斯時始知悉系爭抵押權設定行為有害及債權，故於104年2月16日提起本件訴訟，有其提出之臺灣高等法院高雄分院祺民暑103重上115字第17370號函文（見本院卷第111頁）、起訴狀上本院收文戳章(見本院卷第2頁)為憑，衡情亦無悖於常理，堪予採信。此外，被告復未提出其他證據證明原告於102年11月間調取系爭不動產登記謄本時，確已明知系爭抵押權設定行為係屬無償，且有害及其債權，本院亦查無原告逾起訴一年前即已明確知悉被告間有無償設定抵押權而詐害其債權之情事，是被告陳裕珍抗辯原告之撤銷權已超逾1年除斥期間云云，尚屬無據。
㈡系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例參照）。又民法第320條固規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，惟當事人間是否確有新、舊債務，暨是否有以成立新債務而清償舊債務之合意，仍應由主張成立新債清償之當事人負舉證責任。
2.被告陳裕珍抗辯被告張炳章前向其借款，嗣未能清償，兩人遂約定於102年11月4日成立金錢消費借貸之新債務，而酌減舊有債務，並設定系爭抵押權以擔保上開新債務云云，有系爭協議書為憑（見本院卷第122頁正、反面）。惟觀諸系爭協議書之內容，其上僅記載：張炳章前於102年5月16日、同年月27日分別向陳裕珍借款3887萬元、3564萬元，總計7451萬元；張炳章願提供包含系爭不動產在內之數筆不動產，為陳裕珍分別設定抵押權擔保債權總金額7364萬元（含系爭抵押權擔保債權金額400萬元），及簽發同額本票作為各抵押權設定之債權憑證等語，然上開原有債務與抵押權約定擔保之債權金額既不相符，且未有雙方為了結清算債務，而約定另立新債務、新清償期限暨酌減、免除原有債務之任何記載，充其量僅係被告間原有借貸關係之確認及追加擔保品提供之允諾，要難佐認被告間有何成立新債清償、減免舊債之合意。足徵被告間確無約定成立新債務並減免舊有債務之意思表示合致甚明，是被告陳裕珍辯稱：其與張炳章間係於102年11月4日約定成立新金錢消費借貸關係、酌減原有債務關係云云，顯不足採。本件被告間所為與新債清償之要件不符，自不發生新債清償之效力。再被告陳裕珍於102年11月4日及抵押權設定日102年11月5日均無另行交付借款予張炳章，為陳裕珍所不爭之事實，且其復未舉證證明系爭抵押權設定時被告間尚有其他債權或對價關係存在，是依前揭說明，系爭抵押權所約定擔保之102年11月4日金錢消費借貸債權即不存在。
㈢原告得否依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就系爭
不動產所為之抵押權設定行為？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例）。又民法第244條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為。債權人行使此種撤銷權時，既可同時訴請撤銷債務人之債權行為及物權行為；亦可先訴請撤銷債務人之債權行為；然後再視情形訴請撤銷債務人之物權行為（最高法院70年度台上字第1706號民事裁判意旨參照）。
2.被告陳裕珍於102年5月16日、同年月27日借款予張炳章時，並無設定抵押權，嗣於102年11月5日始為系爭抵押權之設定，有系爭不動產登記謄本記載可稽，又被告間於102年11月4日並無成立新債清償、酌減舊債之合意，自不生新債清償之效力，則系爭抵押權所擔保之102年11月4日金錢消費借貸債權即不存在，被告復未舉證證明渠等間就系爭抵押權之設定有何其他對價關係存在，業經本院審認如上，揆諸前揭判例意旨，足認張炳章將系爭不動產設定抵押權予陳裕珍係屬無償行為，且被告張炳章名下財產已遭拍賣，有不能清償債務之事實，其所為系爭抵押權之設定行為致其消極財產增加，有害於原告之債權，是依前揭說明，原告自得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產設定抵押權行為。
㈣原告請求剔除被告陳裕珍就系爭分配表所受之「分配次序5
第二順位抵押權執行費32,000元」、「分配次序7第二順位抵押權201萬8458元」，是否有據？
1.按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償，強制執行法第32條定有明文。
2.被告間所為系爭抵押權之設定行為係屬無償行為，且有害及原告之債權，業經本院撤銷，詳如前述，則被告陳裕珍就系爭不動產既無抵押權存在，自無優先受償之權利，系爭分配表仍列其為第二順位抵押權人，並於系爭分配表記載被告陳裕珍得受分配金額為「分配次序5第二順位抵押權執行費32,000元」、「分配次序7第二順位抵押權201萬8458元」，即有未合。從而，原告請求將系爭分配表，其中分配次序第5項陳裕珍之抵押權執行費32,000元，及分配次序第7項陳裕珍之第二順位抵押權201萬8458元均予剔除，洵屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權之設定為無償行為，且有害及原告之債權，原告基於民法第244條第1項及強制執行法第41條之規定，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，及請求剔除系爭分配表所列分配次序第5項被告陳裕珍之抵押權執行費32,000元、分配次序第7項被告陳裕珍之第二順位抵押權201萬8458元，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月30日
民事第七庭法官李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月30日
書記官陳建志附表┌──┬─────────────────────┬────┬──────┐││土地坐落│面積│權利││編號├─────┬────┬───┬───┬──┼────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺│範圍│├──┼─────┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┤│1│高雄市○○○區○○○段│二小段│512│3639│10000分之129│└──┴─────┴────┴───┴───┴──┴────┴──────┘┌──┬────┬────────┬───────────────┬────────┐│││基地坐落│建物面積（平方公尺）│權利││編號│建號├────────┼───────┬───────┤││││建物門牌│樓層面積│附屬建物主要建││││││（合計）│築材料及用途│範圍│├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│1│1053│高雄市楠梓區和平│總面積：148.88│露台：4.65│全部││││段2小段512地號│││││││---------------│││││││高雄市楠梓區瑞昌│││││││街29號││││├──┼────┼────────┼───────┼───────┼────────┤│2│1311│高雄市楠梓區和平│共同使用部分：││10000分之90││││段2小段512地號│8102.57││││││---------------│││││││同上建物之共同使│││││││用部分││││└──┴────┴────────┴───────┴───────┴────────┘