裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第3025號民事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第3025號原告丙○○訴訟代理人 李傳侯 律師複代理人 李建慶 律師訴訟代理人 賴呈瑞 律師被告庚○○
戊○○辛○○己○○癸○○子○○壬○○上七人共同訴訟代理人 李漢鑫 律師
蕭美玲 律師上列當事人間返還借款事件，本院於九十七年十二月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣叁佰萬元及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。如被告以新臺幣叁佰萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：...二、請求之基礎事實同一者...七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經查，原告起訴主張「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元及自民國87年1月1日起至清償日止按年息6%計算之利息」，嗣於97年8月20日民事準備及更正狀，變更其訴之聲明為「被告應連帶給付原告300萬元及自民國91年12月26日起至清償日止按年息20%計算之利息」（見本院卷第67頁），其聲明之變更乃基於同一筆借款請求權所生之借款利息而為，依據前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人 簡燦謨 （已死亡）、被告庚○○與訴外人甲○○間確有成立消費借貸契約，理由如下：
⒈簡燦謨、被告庚○○與訴外人甲○○有訂立最高限額抵押權，並簽訂系爭本票，及給付利息之事實：
⑴訴外人簡燦謨與被告庚○○曾於民國84年11月間向因
甲○○借款新台幣（下同）300萬元，並於84年11月1日簽訂本金最高限額300萬元之抵押權設定契約書及其附件「其他特約事項」，其中「其他特約事項」第五條即載明：「本契約書所約定之借款，係因抵押權人資助債務人擴展業務之故」(請參見原證1號)，而所謂本契約書所約定之借款即本金最高限額300萬元，另簡燦謨、庚○○於84年12月31日所共同簽發並交於甲○○之系爭本票金額正好為300萬元。
⑵從甲○○之合作金庫代收票據憑摺所示，於84年11月
10日由庚○○所設立之昱佳機械股份有限公司開立華南銀行北三重分行，3張票面金額均為100萬，到期日分別為85年4月23日、5月3日、5月7日及5張金額均為6萬元，到期日分別為84年12月7日、85年1月7日、2月7日、3月7日、4月7日之支票交予證人丁○○○轉交乙○○，用以清償該300萬元之本金及利息(即依民間習慣每月二分利)(請參見原證11號)，顯見甲○○已然交付該300萬元之借款予簡燦謨、庚○○，否則當無可能於84年11月1日簽訂最高限額抵押權後，其等即於其後開立3張票面金額均為100萬之支票並每月給付利息予甲○○之理。
⒉證人乙○○、丁○○○之證述：
⑴證人乙○○係甲○○之配偶，伊於審理時證稱「我聽
吳鳳鈴 說簡燦謨要借錢，好像是做生意要週轉，要借三百萬元，利息二分，借五個月，起先我們不太想借，但是我姐姐一直講，我就從我太太那邊匯款給他三百萬元，那時候我拿到的是五個月二分的利息。後來沒有多久，又說要先抽票，他開300萬元本票，五張二分的利息，等於六萬元的本票五張。」(請參見鈞院97年7月2日言詞辯論筆錄)⑵證人丁○○○亦於審理時證稱「當時是我舅舅簡燦謨
說要借錢給他兒子做生意。但我沒有錢借他，我就找我弟弟乙○○借錢給他，因為乙○○與甲○○是夫妻，當時我舅舅在借錢之前有要拿權狀給他們設定抵押，所以我就跟我弟弟說借他沒關係，那時候還有說要給我弟弟利息二分，每個月六萬元，那時候說要週轉
五、六個月，後來我弟弟同意。被告庚○○拿了一個帳號，我就叫我弟弟匯錢給他，隔幾天被告庚○○就拿了五張支票給我，每張六萬元，這是五個月的利息，隔沒多久，他說要抽票，我跟我弟弟講說要拿本票跟我弟弟換支票，原先我弟弟不同意，後來我一直拜託我弟弟，他才同意抽票，後來被告庚○○開了三百萬元的本票，應該是二張還是三張，我就交給我弟弟。」、「問：300萬元的借款，債務人是誰？答：是我舅舅打電話給我說要借錢給他兒子做生意，他有拿權狀給我，我就請代書拿去設定。」、「問：借款人究竟是誰？答：是簡燦謨先說要借錢，後來都是被告庚○○跟我接觸，拿票、抽票、拿帳號給我的都是被告庚○○。」、「問：被告庚○○有無向你借這筆錢？答：土地是簡燦謨的，匯款接觸都是簡燦謨的兒子即被告庚○○，所以應該二個人都有。」(請參見鈞院97年7月2日言詞辯論筆錄)⑶由前開二位證人對於甲○○借錢予被告庚○○與訴外
人簡燦謨之過程證述甚詳，另外，證人鄭吳?鈴於7月2日到庭證述時，已是胰臟癌末期，且已於97年10月1日過世(附件1，死亡證明書)，證人丁○○○於臨終前仍願到庭證述，實乃為說明事實真相，且與客觀上簡燦謨與甲○○間有設定最高限額抵押權、庚○○有簽發本票及支付利息予甲○○之事實相符，其證言堪信為真實。
㈡原告與甲○○間確有260萬元之債權債務關係存在，及債
權讓與之合意，原告係合法受讓訴外人甲○○與被告庚○○與訴外人簡燦謨間消費借貸債權，此由原告取得債權人之地位後，對被告為本票強制執行時，被告另提起債務人異議之訴中，被告並未爭執原告與甲○○間債權讓與之合法性可知，此節並經臺灣板橋地方法院96年訴字第2173號民事判決認定屬實(請參見原證13號)。
㈢按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，然查「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」最高法院85年台上字第856號判決、91年台上字第2578號判決意旨均可資參照。依據首揭舉證責任分配之法則，原告就消費借貸關係存在之特別要件事實，應負舉證責任，惟主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，但此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要，是原告於此縱不能提出直接證據(例如匯款予借款人之資料)以證明有交付借款之事實，但若有其他間接證據，可以依論理及經驗法則判斷，足認有因果關係存在，亦應認為該待證事實已獲證明。本件被告簡燦謨、庚○○與原債權人甲○○間確有成立消費借貸契約，並已取得借款300萬元，否則簡燦謨、庚○○當無可能願意提供土地予甲○○設定最高限額抵押權，並簽發支票及嗣後換發本票，及給付利息，且該借款及交付之事實經過，業據證人乙○○、丁○○○證述甚明，與客觀上設定抵押權、交付票據、給付利息等事實，互核一致，並與借貸之常情相符，而事隔多年，即便無法自簡燦謨、庚○○之帳戶資料中調得該筆款項之資料，但該借款既係由簡燦謨用於公司業務之擴展，亦有可能依簡燦謨指示匯入公司或第三人之帳戶內。然從此等間接證據，按諸經驗及論理法則加以判斷，足以推認簡燦謨、庚○○與原債權人甲○○間之消費借貸法律關係確實存在。
㈣訴之聲明（債權讓與、消費借貸及繼承之法律關係）：
⒈被告應連帶給付原告300萬元，及自91年12月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件實際上並無任何借款契約之存在，借款人更未交付款項給簡燦謨或庚○○。
⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具
備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院著有81年台上字第2372號判決可參（見附件1）。準此，本件原告起訴請求返還借款300萬元及利息云云，自應先就借款契約之存在及借貸物之交付負舉證責任。
⒉經查本件原告主張簡燦謨及被告庚○○向訴外人甲○○
借款300萬元云云，惟其所提出之證據僅能簡燦謨於84年11月間，將如起訴狀附表㈠所示之土地設定300萬元之本金最高限額抵押權給訴外人甲○○，惟其本身並非借款契約。至於原證2所附之本票二紙，亦不能證明訴外人與簡燦謨及庚○○間有何借貸關係之存在，更不能以此證明訴外人甲○○有貸與物之交付，依民事訴訟法上舉證責任分配之原則，原告自應先就此負舉證之責。⒊至於原告另陳稱甲○○曾於87年間向鈞院聲請本票裁定
並且確定，以及曾向台灣基隆地方法院聲請拍賣抵押物裁定並予以執行，惟因土地無人應買，甲○○原擬承受土地，嗣因簡燦謨承諾會與庚○○連帶返還借款，因而未予承受云云，亦與事實不合，被告先予以否認。簡燦謨及庚○○既未向甲○○借款，更不可能承諾要連帶返還借款，斯時因簡燦謨及庚○○不懂法律程序，亦未向人請教，導致土地差點被甲○○拍賣，幸因甲○○之疏失而視為撤撤回強制執行程序，今又企圖透過第三人製造假債權的方式來起訴請求，被告誠感無辜受害。
㈡原告不能以附件二所示之兩張本票主張有消費借貸關係之存在：
⒈台灣南投地方法院85年度訴字第450號判決：「…按稱
消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；復按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第474條、第475條分別定有明文；而按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之。次查本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在…」。
⒉原告雖企圖以附件二所示之兩張本票主張甲○○與簡燦
謨間有金錢消費借貸關係之存在，惟原告始終未能證明其有交付新台幣300萬元金錢予簡燦謨之情事，故原告之主張不可採。
㈢原告不能以昱佳機械股份有限公司所開立之支票主張有消費借貸關係之存在：
⒈最高法院91年度台簡上字第27號判決：「…按支票為無
因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋自明。兩造為直接之前後手，周○己自得以其與蔡○芳間所存之事由為抗辯；因周○己否認收受借款，抗辯消費借貸未成立，原第二審判決認應由蔡○芳就借款已交付之事實，負舉證責任，自不違背舉證責任分配原則…」。
⒉最高法院90年度台上字第8號判決：「…消費借貸為要
物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條）。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人 鍾文城 於78年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任…」。
⒊最高法院87年度台上字第1601號判決：「…支票固為無
因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任…」。
⒋最高法院79年度台上字第679號判決：「…支票為無因
證券，支票執票人就其取得支票之原因，固無須舉證證明，惟執票人主張支票係發票人向其借用款項而簽發，如經發票人否認，即應就雙方有此消費借貸關係存在之事實負舉證責任…」。
⒌原告雖企圖以昱佳機械股份有限公司所開立之支票主張
甲○○與簡燦謨間有金錢消費借貸關係之存在，惟原告主張之借款人為簡燦謨，而上開支票卻係由昱佳機械股份有限公司所開立，支票發票人與原告主張之借款人並非同一，顯見原告主張之張冠李戴。更何況依上開⒈到⒋之實務見解可知，原告既無法證明有借貸金錢之交付，即不能單以持有無因證券的支票而主張有金錢借貸關係之存在。
㈣原告主張「甲○○已將新台幣300萬元之借款交付予借用人簡燦謨」乙事非真：
⒈300萬元之金錢借貸並非小額交易，衡諸常情，當事人
必然會以金融匯款而非現鈔交付之方式為之，故原告傳喚之證人丁○○○及乙○○等亦均表示300萬元之借款係以「一次匯款」方式交付予借款人。
⒉倘若甲○○確實有交付借款之情事者，原告自應具體敘
明甲○○係將借款匯付至何人、何處之帳戶，以盡其舉證責任，詎原告雖一再空言堅稱確實有巨額借款之交付，但原告或原告所聲請傳喚之證人卻完全無法提出任何匯款實證。又縱然被告為促進本件訴訟程序之進行而主動提供簡燦謨與庚○○之帳戶資料俾供鈞院向各金融機構函詢，惟據函覆結果顯示，簡燦謨與庚○○兩人之帳戶在84年或85年間亦無新台幣300萬元大筆金錢之存入跡象。
⒊原告於民事起訴狀中先是主張系爭消費借貸關係應以年
息百分之六計息，嗣後又於民事準備暨更正狀中主張應以年息百分之二十計息，其利息計算主張已是反覆。又原告雖一再堅稱訴外人甲○○有匯付借款予借款人，卻根本無法指出甲○○係將金錢匯入何帳戶，上述多處矛盾，均益證原告主張訴外人與簡燦謨間之金錢消費借貸關係非真。
㈤由於原告主張之借款人簡燦謨（被繼承人）現已辭世，被
告（繼承人）一干人等實無從得知十餘年前是否確實有金錢借貸關係之存在，惟據被告現存之相關金融帳戶資料顯示，無論簡燦謨或庚○○都未曾收受300萬元之鉅額借款。以現存資料推測，簡燦謨當年可能原本擬計畫向訴外人甲○○借款，故先設定最高限額抵押權予甲○○，惟抵押權設定後不久，借款保證人庚○○所經營之昱佳機械股份有限公司即發生週轉不靈之跳票事件，由於借款保證人之債信已受影響，甲○○擔心若依約借款將來會無法獲得清償，故並未於抵押權設定之後如實交付借款金額。惟無論當年之經過為何，本件訴訟之舉證責任應在原告，其既未能舉證以實其主張，鈞院自應駁回其請求。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人簡燦謨於民國84年11月間曾提供其所有坐落臺北縣
○○鄉○○段坑子內小段43、44、44之2、45、45之1、45之3地號土地及臺北縣○○鄉○○段內寮小段277號土地（下簡稱系爭土地），並邀被告庚○○為連帶債務人，於84年11月1日簽訂本金最高限額300萬元之抵押權設定契約書，並設定300萬之最高限額抵押權予訴外人甲○○。該設定書之其附件「其他特約事項」第五條載明：「本契約書所約定之借款，係因抵押權人資助債務人擴展業務之故」（請參見臺灣板橋地方法院96訴字第2751號卷第9至第14頁)。
㈡訴外人甲○○執有訴外人簡燦謨及被告 簡聰謨 84年12月31
日共同簽發如附表所示的本票二紙（下簡稱系爭本票），金額各為250萬元、50萬元、到期日均為86年12月31日（見同前板院卷第15頁）。
㈢訴外人甲○○於87年間持系爭本票向臺灣板橋地方法院聲
請強制執行，經本院87年度票字第2028號准予強制執行（見同前板院卷第16頁）。
㈣訴外人甲○○於87年間向臺灣基隆地方法院聲請拍賣系爭
不動產，經臺灣基隆地方法院87年度基拍字第630號裁定准許拍賣。復以之為執行名義，於87年10月27日向同法院87年度執字第2837號強制執行程序聲請拍賣簡燦謨所有之系爭土地，兩次減價拍賣後，仍未拍定。因甲○○未聲明承受，基隆地方法院民事執行處乃於89年8月29日依強制執行法第95條第1、2像規定公告拍賣，甲○○於89年10月18日將公告登載予新聞紙上，然因債權人甲○○未於三個月內聲請另行估價或減價拍賣，視為撤回上開抵押物之執行（見同前板院卷第18頁及本院卷第39頁判決理由）。㈤訴外人甲○○於96年7月19日將其對簡燦謨、庚○○二人300萬之債權讓與原告（見板院卷第29頁）。
㈥原告96年8月20日以臺灣板橋地方法院87年度票字第2028
號民事裁定為執行名義，具狀聲請強制執行，惟被告等人提起債務人異議之訴，經臺灣板橋地方法院96年訴字第2173號判決被告等人勝訴，撤銷前開強制執行程序（見本院卷第38頁）。
㈦簡燦謨於90年5月7日死亡，被告均為其法定繼承人。
四、兩造爭執要點：訴外人簡燦謨與被告庚○○是否曾於84年11月間向因甲○○借款300萬元？原告未能舉證該300萬元之資金流動，但以如上之證據，是否足資證明該借款債權存在？
五、得心證之理由：㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第474條第1項及第478條分別定有明文。
⒈又「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人
約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合」最高法院70年台上字第453號判例意旨可資參照。
⒉再「主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事
實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認」最高法院21年上字第3046號判例意旨可資參照。
⒊又「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明
之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」最高法院85年台上字第856號判決、91年台上字第2578號判決意旨均可資參照。⒋由最高法院上開判例或判決意旨可知，消費借貸非要式
行為，雙方就借款之金額有所合意，自不以訂立字據或字據存在為要件，是消費借貸契約雖未書立借據，惟若有其他證據，包含間接證據，足為借款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之存在。
㈡本院認為基於以下之間接證據，足以認定訴外人簡燦謨與
被告庚○○是否曾於84年11月間向因甲○○借款300萬元：
⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。由上判決意旨可知，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，以為判斷時，基於禁反言原則及誠信原則，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。經查，被告等人對原告提起債務人異議之訴時，原告曾主張「甲○○曾借款300萬元予訴外人簡燦謨、庚○○，並敘明甲○○曾聲請本票裁定、拍賣抵押物，並聲請對簡燦謨之系爭土地聲請強制執行」等語，該確定判決理由已敘明「...原告本於受讓甲○○對於被告庚○○、被告被繼承人簡燦謨之上揭債權，於96年8月20日以本院87年度票字第2028號民事裁定為執行名義，具狀聲請強制執行，業經本院調閱基隆地院87年度執字第2837號卷、本院87年度票字第2028號卷、96年度執字第56516號清償票款強制執行案卷核閱無誤」，此有臺灣板橋地方法院96年度訴字第2173號民事判決在卷可按（本院卷第38頁至第40頁）。審酌該案被告僅為時效抗辯，並未否認原因關係存在，且被告未陳明該判決之認定有何違背法令之處，亦未提出新事實推翻該認定，觀該案件中，被告在案件中未曾否認有該借款債權存在，依前開判決意旨，被告自不得於本案中翻異前詞，否認該借款契約存在。
⒉退萬步言，縱然不認為借款契約是否存在係前開臺灣板
橋地方法院96年度訴字第2173號案件重要之點而不適用上開判決意旨之見解。但被告於該案件中，未曾否認該借款債權存在。再觀諸甲○○87年間持有系爭本票，以簡燦謨、庚○○為相對人聲請本票強制執行，簡燦謨、庚○○未曾表示不同意見；甲○○復於87年間，提出他項權利證明書、不動產登記謄本、抵押權設定契約書等文件，以簡燦謨為相對人聲請拍賣抵押物，簡燦謨亦未抗告；簡燦謨所有之前開土地，遭甲○○於87年10月27日向基隆地方法院聲請拍賣，直至90年2月5日塗銷查封登記為止，共歷經約二年餘，簡燦謨及被告對之未曾異議，雖該等程序尚無法認定甲○○與簡燦謨、被告庚○○究有無債權債務關係，但衡以常情，如甲○○與簡燦謨、被告庚○○無何債權債務關係，簡燦謨所有之不動產遭查封拍賣，豈有未置一詞之理。
⒊簡燦謨、被告庚○○與訴外人甲○○就簡燦謨所有之系
爭土地設立最高限額抵押權，並簽發系爭支票或本票，並有給付利息之事實，足資證明該借款契約存在：
⑴依系爭抵押權設定契約書及其附件「其他特約事項」
，其中「其他特約事項」第五條即載明：「本契約書所約定之借款，係因抵押權人資助債務人擴展業務之故」，而所謂本契約書所約定之借款即本金最高限額300萬元，核與被告庚○○84年11月交付證人丁○○○之支票，金額為300萬元；支票屆期後，庚○○又給付以84年12月31日為發票日，以簡燦謨、庚○○所共同簽發並交予證人丁○○○之系爭本票金額亦為300萬元，二者互核相符。
⑵從甲○○之合作金庫代收票據憑摺所示，於84年11月
10日由庚○○所設立之昱佳機械股份有限公司（下簡稱昱佳公司）開立華南銀行北三重分行，3張票面金額均為100萬，發票日分別為85年4月23日、5月3日、
5月7日之支票；及5張金額均為6萬元，到期日分別為84年12月7日、85年1月7日、2月7日、3月7日、4月
7日之支票，此有該存摺影本在卷可按（本院卷第27頁、第60頁）。佐以丁○○○之證詞「被告庚○○拿了一個帳號，我就叫我弟弟匯錢給他，隔幾天被告庚○○就拿了五張支票給我，每張六萬元，這是五個月的利息，隔沒多久，他說要抽票，我跟我弟弟講說要拿本票跟我弟弟換支票，原先我弟弟不同意，後來我一直拜託我弟弟，他才同意抽票，後來被告庚○○開了三百萬元的本票，應該是二張還是三張我忘記了，我就交給我弟弟」等語。足資證明，被告庚○○收受借款後，曾於84年11月間，持昱佳公司開立之三張支票，交予證人丁○○○，再轉交甲○○；簡燦謨、庚○○並曾支付每月6萬元借款利息之事實，堪以認定。
⑶證人乙○○、丁○○○之證詞（詳細見附件）亦可證明該借款契約存在：
①證人乙○○係甲○○之配偶，伊於審理時證稱「我
聽吳鳳鈴說簡燦謨要借錢，好像是做生意要週轉，要借300萬元，利息二分，借五個月，起先我們不太想借，但是我姐姐一直講，我就從我太太那邊匯款給他300萬元，那時候我拿到的是五個月二分的利息。後來沒有多久，又說要先抽票，他開300萬元本票，五張二分的利息，等於6萬元的本票五張」(參見本院卷第53頁至第55頁)。
②證人丁○○○亦於審理時證稱「當時是我舅舅簡燦
謨說要借錢給他兒子做生意。但我沒有錢借他，我就找我弟弟乙○○借錢給他，因為乙○○與甲○○是夫妻，當時我舅舅在借錢之前有要拿權狀給他們設定抵押，所以我就跟我弟弟說借他沒關係，那時候還有說要給我弟弟利息二分，每個月六萬元，那時候說要週轉五、六個月，後來我弟弟同意。被告庚○○拿了一個帳號，我就叫我弟弟匯錢給他，隔幾天被告庚○○就拿了五張支票給我，每張六萬元，這是五個月的利息，隔沒多久，他說要抽票，我跟我弟弟講說要拿本票跟我弟弟換支票，原先我弟弟不同意，後來我一直拜託我弟弟，他才同意抽票，後來被告庚○○開了三百萬元的本票，應該是二張還是三張，我就交給我弟弟。」、「問：300萬元的借款，債務人是誰？答：是我舅舅打電話給我說要借錢給他兒子做生意，他有拿權狀給我，我就請代書拿去設定。」、「問：借款人究竟是誰？答：是簡燦謨先說要借錢，後來都是被告庚○○跟我接觸，拿票、抽票、拿帳號給我的都是被告庚○○。」、「問：被告庚○○有無向你借這筆錢？答：
土地是簡燦謨的，匯款接觸都是簡燦謨的兒子即被告庚○○，所以應該二個人都有。」(參見本院卷第56、57頁)。
③由前開二位證人對於甲○○借錢予被告庚○○與訴
外人簡燦謨之過程證述甚詳，並證述上簡燦謨與甲○○間有設定最高限額抵押權、庚○○有簽發本票及支付利息予甲○○之事實相符，且已具結有可靠性之擔保，其證言堪信為真實。證人 鄭吳鳳玲 到庭前已陳稱其罹患胰臟癌，仍到庭作證（業於97年10月1日死亡），其親自見聞被告庚○○交付支票予伊，拿票、抽票均是庚○○等語（見本院卷第57頁）。惟被告在本院審理的訴訟程序中，惜未令被告庚○○與鄭吳鳳玲對質，藉由直接審理及相互對質的機會，用以削弱其證詞可信度，被告既未如是為之，尚難認為證人之證詞不足採信。
⑷小結：
①簡燦謨曾將其所有之系爭土地，設定300萬元最高限額抵押權予甲○○。並以庚○○為連帶債務人。
②上開支票之交付，與抵押權之設定時間甚為接近。
③上開支票，與最高限額抵押設定契約書特約事項一內約定「以支票或本票調借現款」相符合。
④此後，又有五筆6萬元之支票給付，依證人之證詞可知，係借款利息之交付。
⑤系爭支票屆期前，被告庚○○曾要求抽票，故簡燦
謨、庚○○共同簽發系爭本票，再交予丁○○○轉給甲○○。
⑥證人乙○○之證詞與證人丁○○○之證詞相符。⑦甲○○前開執行程序中，簡燦謨、庚○○均未曾異議。
由該等間接證據，以一般生活經驗觀察，及民事訴訟所採之優勢證據理論，該等事實與原告主張「系爭支票係交予證人丁○○○轉交乙○○，用以清償該300萬元之本金及利息(即依民間習慣每月二分利)，顯見甲○○已然交付該300萬元之借款予簡燦謨、庚○○，否則當無可能於84年11月1日簽訂最高限額抵押權後，其等即於其後開立3張票面金額均為100萬之支票並每月給付利息予甲○○之理」相符，原告主張甲○○借款給簡燦謨、庚○○300萬元已為可採信。基於優勢證據理論，被告自應提出反證推翻該300萬元借款不存在之證據，惟被告卻僅質疑原告未舉證該300萬元之資金流向，並為以上之辯解，但未能提出積極證據（反證）證明原告已提出之證據為不實，以削弱本院之心證，尚非可取。
㈢被告以下之抗辯，不足採信：
⒈被告抗辯支票為無因證券，並引用多則判決說明，支票
或本票均不能證明消費借貸契約存在。惟本院尚非僅以支票或本票之交付認定消費借貸契約存在，而係作為諸多之間接證據其一，尚有其他之間接事實據以綜合判斷，用以證明消費借貸契約存在，故被告該項辯詞，尚非可取。
⒉被告雖抗辯300萬元尚非小數目，倘若甲○○確實有交
付巨額借款之情事，自應具體敘明甲○○係將借款匯至何人、何處之帳戶云云。
⑴雖證人乙○○亦明白承認系爭300萬元是透過銀行一
次轉匯給簡燦謨、庚○○所指定之帳號，已無法憶及匯款甲○○之帳號為何，固有令人懷疑之處，但民事訴訟所採者，乃優勢證據理論，法院無須到達100%之確信，如果原告提出之證據，已使法院認為該借款契約之存在有高度可能，即可獲勝訴判決。如被告認為原告之主張不可信，自應提出反證推翻之。
⑵至於簡燦謨、庚○○所指定之帳號，亦有可能是其等
所指定之人頭帳戶。雖經本院查核簡燦謨、庚○○帳戶之明細，尚無收受300萬元之匯款紀錄，但原告亦不清楚甲○○所匯往者，係何人之帳號。故本院認為該項調查結果，尚難推翻本院前開依據諸多間接事實所認定借款事實存在之心證。被告該部分辯解，亦非可取。
㈣原告主張「利息之消滅時效為五年，原告係於96年12月
25日向臺灣板橋地院提起本件訴訟，故主張91年12月26日起算利息。又因庚○○開立五期六萬元支票給付上開
300萬元借款之利息，以之核算，年息為24%，故原告僅請求20%計息」等語。按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。依據證人鄭吳鳳玲、乙○○之前開證詞，及甲○○之合作金庫代收票據憑摺所示，該利息約定確實存在，故原告利息之請求，亦屬有理，應予准許。
㈤被告對於其等為簡燦謨之繼承人並不爭執，依民法1153
條第1項之規定應對該借款債務負連帶責任。被告對於原告受讓甲○○債權之事實並不爭執，復有原告提出之債權讓與契約書可證，故原告基於債權讓與、消費借貸及繼承之法律關係請求被告連帶給付原告300萬元及自91年12月26日起按年息20%計算之借款利息，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、假執行宣告：兩造兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。經核均無不合，分別審酌相當之金額准許之。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國97年12月17日
民事第四庭法官趙子榮附表：
本票一：
┌──────┬───────────────────┐│票據種類│本票│├──────┼───────────────────┤│發票人│庚○○、簡燦謨│├──────┼───────────────────┤│發票日│84年12月31日│├──────┼───────────────────┤│到期日│86年12月31日│├──────┼───────────────────┤│金額│250萬元│└──────┴───────────────────┘本票二：
┌──────┬───────────────────┐│票據種類│本票│├──────┼───────────────────┤│發票人│庚○○、簡燦謨│├──────┼───────────────────┤│發票日│84年12月31日│├──────┼───────────────────┤│到期日│96年12月31日│├──────┼───────────────────┤│金額│50萬元│└──────┴───────────────────┘附件（乙○○及丁○○○之證詞）：
一、證人乙○○之證詞：原告訴訟代理人
你清楚甲○○與簡燦謨、庚○○間借款事情否？證人答
我姊夫即吳鳳鈴的先生的舅舅即簡燦謨，我聽吳鳳鈴說簡燦謨要借錢，好像是做生意要週轉，要借三百萬元，利息二分，借五個月，起先我們不太想借，但是我姐姐一直講，我就從我太太那邊匯款給他三百萬元，那時候我拿到的是五個月二分的利息。後來沒有多久，又說要先抽票，他開300萬元本票，五張二分的利息，等於六萬元的本票五張，沒多久他說要抽票，我及我太太都不高興，我太太因此憂鬱失眠。錢是我匯的。
原告訴訟代理人
知否匯到哪一個帳戶？匯給誰？證人答
我怎麼知道那個戶頭，我不記得匯給誰，是從銀行直接匯款。
被告訴訟代理人
你太太是何人？證人答甲○○。
被告訴訟代理人
你匯多少錢？證人答整數300萬元。
被告訴訟代理人
何時匯款？證人答忘記了。
被告訴訟代理人
確定銀行匯款？證人答銀行匯的。
被告訴訟代理人
抵押權是何人辦理設定？證人答不清楚。
被告訴訟代理人
錢是在設定之前匯的還是設定之後匯的？證人答幾乎差不多，不記得了。
被告訴訟代理人
（提示原證2），有無見過這二張本票？證人答有，這是他叫我抽支票後才開的。
被告訴訟代理人
所謂抽支票的面額是多少錢？要做何使用？證人答300萬元。
被告訴訟代理人
有向銀行提示？證人答有的，那張票有向銀行提示，遭退票，銀行才抽出來。
被告訴訟代理人
知否支票發票人是誰？證人答不記得。
被告訴訟代理人
有無看到發票人開立這二張本票？證人答沒有。
被告訴訟代理人
同時間拿到這二張本票否？證人答一次拿。
被告訴訟代理人
為何這二張本票被告庚○○印章不符？證人答不知道。
被告訴訟代理人
抵押權設定後你們還有再借錢給他們？證人答沒有。
原告訴訟代理人
（提出合作金庫0000000000000的甲○○帳戶託收票據記錄影本，經核與原本相符後原本發還，另份影本交對造簽收）原告訴訟代理人
第18頁上半頁總計抽票300萬元就你所指的抽票？證人答是的。
原告訴訟代理人
是否還沒有經過退票就抽票？證人答被告庚○○叫我們抽票的。
原告訴訟代理人
當初他為何要交付你300萬元的支票？證人答他來跟我們借，因為借錢所以給我支票。
原告訴訟代理人
抽票之後除了給你本票，有無另給你們錢或其他東西作為清償？證人答沒有。
被告訴訟代理人
抽票日期是在何時？證人答85年2月7日。
被告訴訟代理人
抽票以後開立本票是指這三張票抽出後？證人答對。
被告訴訟代理人
這三張支票是在抵押權設定前或後交付給你的？證人答這是之前的借貸。
原告訴訟代理人
抽票是85年2月7日，本票發票日是84年12月31日，兩者日期有落差，你拿到本票時有無注意本票發票日？證人答這我不清楚。
法官
借錢給被告庚○○的人到底是你還是證人甲○○？證人答
我用我太太的戶口匯過去，是我去匯的，錢是我太太名義下的錢。
法官
設定抵押權是在借錢之前還是之後？證人答應該是我匯錢給他後才設定抵押權。
法官
（提示抵押權設定契約書），設定存續時間？證人答不清楚。
法官
被告庚○○總共給你30萬元的利息？證人答對。
法官
分五張支票給你是因為只借五個月的意思？證人答那時候他先拿五個月的利息。
法官
為何是每個月七日給陸萬元？證人答我不知道。
法官
原本有無約定清償日期？證人答沒有。
法官
五個月的利息給完後他有無還錢？證人答沒有。
法官
你有無催討利息？證人答那時候最重要的是向他要本金。
被告訴訟代理人
就300萬元的債權除了清償30萬元以外，還有無取得其他清償？證人答沒有。
二、證人丁○○○之證詞原告訴訟代理人
請陳述甲○○與被告庚○○間借款經過？證人答
當時是我舅舅簡燦謨說要借錢給他兒子做生意。但我沒有錢借他，我就找我弟弟乙○○借錢給他，因為乙○○與甲○○是夫妻，當時我舅舅在借錢之前有要拿權狀給他們設定抵押，所以我就跟我弟弟說借他沒關係，那時候還有說要給我弟弟利息二分，每個月六萬元，那時候說要週轉五、六個月，後來我弟弟同意。被告庚○○拿了一個帳號，我就叫我弟弟匯錢給他，隔幾天被告庚○○就拿了五張支票給我，每張六萬元，這是五個月的利息，隔沒多久，他說要抽票，我跟我弟弟講說要拿本票跟我弟弟換支票，原先我弟弟不同意，後來我一直拜託我弟弟，他才同意抽票，後來被告庚○○開了三百萬元的本票，應該是二張還是三張我忘記了，我就交給我弟弟。
被告訴訟代理人
300萬元的借款，債務人是誰？證人答
是我舅舅打電話給我說要借錢給他兒子做生意，他有拿權狀給我，我就請代書拿去設定。
被告訴訟代理人
這300萬元是一次借還是分很多次借？證人答一次。
被告訴訟代理人
你說他們有提供本票給你，本票是交給你還是直接交給你弟弟？證人答他交給我，我才交給我弟弟。
被告訴訟代理人
給你時是票據已經開好了還是在你面前開的？證人答他已經開好了。
被告訴訟代理人
抽的支票的發票人是誰？證人答忘記了。是被告庚○○拿給我的，我沒有注意看發票人。
被告訴訟代理人
300萬元的借款是在設定抵押權之前借的還是之後？證人答沒有印象，但是我確定他們有匯款。
法官
借款人究竟是誰？證人答
是簡燦謨先說要借錢，後來都是被告庚○○跟我接觸，拿票、抽票、拿帳號給我的都是被告庚○○。
法官
簡燦謨除了向你開口說要借錢外，就沒有再跟你接觸了？證人答
對，他是打電話跟我借300萬元，後來都是由被告庚○○出面。
法官
被告庚○○給你匯款的帳戶，知否這是誰的帳戶？證人答忘記了。
法官
被告庚○○有無向你借這筆錢？證人答
土地是簡燦謨的，匯款接觸都是簡燦謨的兒子即被告庚○○，所以應該二個人都有。
以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月17日
書記官謝榕芝