裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第161號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第161號
102年度抗字第162號抗告人即受刑人 陳志嘉 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年6月19日裁定（102年度聲字第2490、2491號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：法院就不同案件各自有裁量權，惟相同類似案件應為相同處理之平等原則，怎能在同樣定執行刑之案件相同之抗告理由，各法院各有不同的見解及說法，並能產生二種以上不同裁定結果，如臺灣苗栗地方法院98年度訴字第782號、臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號案件之不同裁定結果。請參照比例原則乃法律最高準則，預防重罪或輕罪發生二者孰為重要，怎能在定執行刑結果獨厚重罪，其不公之處，昭然可見。然為預防重罪施以重刑，微罪以輕刑使其侵害法益與防制手段兩相權衡相符，對於施用毒品低度行為之輕罪之刑罰，與販賣二級毒品高度行為所定之執行之刑罰，相差無幾，何能令人信服。又依刑法第51條及同法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，其裁判確定前，所謂公平原則，新制所採一罪一判之求刑方式，獨對毒品危害防制條例中施用毒品罪部分有欠公允，此有他案販賣毒品案件，被告所犯5次販賣行為判刑時，依次分別判刑15年，共計75年，後定應執行刑為18至20年；他案強盜案件，被告所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月，共計33年，後定應執行刑為6年至7年。上述論點，竊盜、詐欺案更是比比皆是。爰聲請將原審102年度聲字第2490號、第2491號裁定予以撤銷，並將該裁定內附案件一覽表之刑期，全新裁定總合定應執行刑，即將全數案件刑期數罪併罰，給予抗告人一公平之裁定云云。
二、按數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，此為法院自由裁量之外部界限。而法院亦應考量法律之目的，法律秩序之理念所在而為裁量，則為自由裁量之內部界限（最高法院99年度台非字第233號裁定參照）。經查，抗告人陳志嘉就原審102年度聲字第2490號、第2491號裁定附表所示之4罪及12罪，分別經臺灣高雄地方法院分別判處如原審裁定附表所示之刑，且均已分別確定在案。又該4罪及12罪各符合刑法第50條、第53條規定，並有該4罪及12罪之確定判決書及受刑人中華民國102年2月20日聲請書可憑。則檢察官就該4罪及12罪，聲請定應執行刑時，法院自可在上開說明之法定範圍內，裁量定其應執行刑。因此：
㈠法院應在原審102年度聲字第2490號裁定附表4罪中最長刑
期1年1月以上，及合併刑期2年1月以下，定其應執行刑。而受刑人所犯該裁定附表編號1至2所示之罪，曾經臺灣高雄地方法院101年度簡字第1572號判決，定應執行刑為有期徒刑5月確定，此有上開被告前案紀錄表在卷可稽。惟應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，致重定應執行刑者，前定之執行刑即當然失效。受刑人既有原審裁定附表所示之4罪應定其執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，惟重定應執行刑除不得逾越原審裁定附表所示4罪之總和有期徒刑2年1月之外部界限，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭應執行刑5月加計附表編號3、4分別判處之有期徒刑總和，即有期徒刑2年。
㈡法院應在原審102年度聲字第2491號裁定附表12罪中最長刑
期之11月以上，及合併刑期7年6月以下定其應執行刑；又受刑人所犯附表編號1至4所示之罪，曾經臺灣高雄地方法院100年度審訴字第859號、第1928號定應執行刑2年2月確定，附表編號6至8所示之罪，同院100年度訴字第697號定應執行刑1年10月確定，附表編號9至11所示之罪，同院100年度審訴字第3301號、第3341號定應執行刑1年10月確定，均有上開被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人既有原審裁定附表所示之12罪定其應執行刑，則上開應執行刑即因本案重定而當然失效，惟重定應執行刑除不得逾越附表所示12罪之總和7年6月之外部界限，亦應受內部界限之拘束，即不得重於上揭應執行刑加計原審裁定附表編號5及12分別判處之有期徒刑總和，即有期徒刑6年8月。
㈢從而，原審法院就102年度聲字第2490、2491號裁定附表所
示4罪及12罪，各定應執行刑為有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣29000元（其中併科罰金部分，既無刑法第57條第
7款所謂宣告多數罰金之情形，即應併予執行，不發生定應執行刑之問題，原非刑法第51條所列定應執行刑之範圍，僅係促請檢察官執行時併注意該罰金之諭知，俾免遺漏，附此指明）及有期徒刑6年6月，均未逾越裁量之外部及內部界限，合先敘明。
三、數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使，比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事（最高法院100年度台上字第21號判決參照）。抗告意旨僅泛言他案販賣毒品、強盜，乃至竊盜、詐欺等案件，所定應執行刑比例折扣如何，獨對施用毒品罪有欠公允云云。然不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，數罪反應出之人格特性，乃至整體刑法目的及相關刑事政策更不盡相同，法院就個案所定應執行之刑，苟未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生裁量權濫用，自不得比附援引他案之裁量情形，指摘本案裁量失當。況數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。本件原裁定針對施用毒品、偽證或恐嚇、偽造文書等罪所定執行刑之裁量判斷，查無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，且其他類型之犯罪如何定執行刑，亦不得拘束本案原審法院之判斷，則此部分抗告自無理由。
四、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條所明定。依其反面解釋，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以於首先確定之科刑裁判確定前所犯為前提，若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定前，亦不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行之刑，而應併予執行（最高法院97年度台非字第30號判決參照）。抗告意旨又認原審就102年度聲字第2490、2491號裁定附表所示4罪及12罪應重新裁定總合定其執行刑云云，但依上開說明，原審102年度聲字第2490號裁定附表所示4罪，其犯罪日期均在原審102年度聲字第2491號裁定附表所示12罪中所示首先確定判決後，與刑法第51條規定以裁判確定前犯數罪者之要件不合，是以無從與之定應執行刑，僅能併予執行。揆諸前揭法律規定及說明，此部分聲請不應准許。綜合上述，抗告人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年7月31日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年8月1日
書記官史安琪