裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年審原易字第15號刑事判決
裁判日期：民國106年09月29日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審原易字第15號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告朱慶航指定辯護人本院公設辯護人李佩娟被告 高瑞鴻 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5598號），本院判決如下：
主文 朱慶航犯 如附表編號1至4所示肆罪，各處如附表編號1至4主文欄所示之刑及沒收、追徵。所處如附表編號2至4所示之有期徒刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分（即起訴書附表編號3部分）無罪。
高瑞鴻犯如附表編號5、6所示貳罪，各處如附表編號5、6主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分（即起訴書附表編號3部分）無罪。
事實
一、朱慶航與高瑞鴻（已另案判決確定，檢察官未於本案起訴）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於民國10
5年5月14日上午5時27分許，共乘原車牌號碼為000-0000號之普通重型機車（懸掛高瑞鴻另行竊得之AEJ-1302號車牌），前往位於 高雄 市○○區○○○路○○○號之「台糖民族二加油站」，由朱慶航持客觀上足供為兇器使用之螺絲起子及扳手各1支（均未扣案，起訴書誤載為固定夾及一字螺絲起子，應予更正），破壞該加油站辦公室門鎖後，以2人輪流把風及輪流進入辦公室行竊之方式，共同竊取其內之現金新臺幣（下同）250元，得手後再共乘上開機車離去，並均分前述竊得之款項（即起訴書附表編號1部分）。
二、朱慶航與高瑞鴻（已另案判決確定，檢察官未於本案起訴）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於105年
6月13日凌晨2時40分許，共乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往高雄市○○區○○街○○巷○號前，以朱慶航在旁把風，高瑞鴻持鑰匙圈（未扣案）鬆脫螺絲之方式，共同竊取 陳秀梅 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車之車牌
0面，得手後將之懸掛在車牌號碼000-0000號普通重型機車上，再共乘該機車離去（即起訴書附表編號2部分）。
三、朱慶航與高瑞鴻（已另案判決確定，檢察官未於本案起訴）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於105年
6月13日凌晨2時43分許，共乘原車牌號碼000-0000號普通重型機車（懸掛前述竊得之757-MDA號車牌），前往高雄市○○區○○○路與學專路口，以朱慶航在旁把風，高瑞鴻持石頭破壞副駕駛座車窗玻璃（毀損部分未據告訴）而進入行竊之方式，共同竊取 曾泰誠 所有、放置在車牌號碼000-0000號自用小客車內之現金800元得手，待再竊得後述車牌號碼0000-00號自用小客車內財物後，共乘上開機車離去，並均分前述竊得之800元（即起訴書附表編號4部分）。
四、朱慶航與高瑞鴻（已另案判決確定，檢察官未於本案起訴）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於105年
6月13日凌晨2時45分許，在高雄市○○區○○○路與學專路口，以朱慶航在旁把風，高瑞鴻持石頭破壞副駕駛座車窗玻璃（毀損部分未據告訴）而進入行竊之方式，共同竊取 力于珊 所有、放置在車牌號碼0000-00號自用小客車（實際使用人為力于珊，登記車主為力于珊之母）內之現金300元，得手後共乘上開原車牌號碼000-0000號普通重型機車（懸掛前述竊得之757-MDA號車牌）離去，並均分前述竊得之300元（即起訴書附表編號5部分）。
五、高瑞鴻基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意，於105年6月23日清晨4時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往位於高雄市○○區○○路○○號之「山隆加油站」，先查探停在該處之貨車上是否有財物可供竊取，在發現未有值錢之物後，再持客觀上足供為兇器使用之一字起子1支（未扣案）破壞該加油站辦公室門鎖後，進入其內欲行竊財物，經搜尋後因未發現值錢之物而未遂（即起訴書附表編號
6部分）。
六、高瑞鴻與 鄭宜清 （由檢察官為不起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡，於105年6月24日凌晨1時41分許，由高瑞鴻騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載鄭宜清，前往位於高雄市○○區○○○路○○號之「中油加油站」，由鄭宜清負責把風，另由高瑞鴻負責侵入該加油站辦公室行竊，而高瑞鴻因發現無法開啟該加油站辦公室1樓門鎖，乃攀爬至該加油站辦公室2樓，持客觀上足供為兇器使用之螺絲起子1支（未扣案）打破窗戶玻璃（公訴意旨贅載門鎖，應予更正），進入其內欲行竊財物，經搜尋後未發現值錢之物且該處警報器亦響起，乃逃逸離去而未遂（即起訴書附表編號7部分）。
七、嗣警據報後調閱相關監視錄影畫面，並於105年6月28日下午，持拘票在高雄市○○區○○路○○○號前將高瑞鴻拘提到案，復於經高瑞鴻同意後，對上開車牌號碼000-0000號普通重型機車進行搜索，扣得安全帽2頂、塑膠手套1雙（嗣已於另案判決確定後發還高瑞鴻），因而查悉上情。
八、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，業據檢察官、被告朱慶航及其辯護人、被告高瑞鴻於本院審判程序中同意作為證據（見本院卷第154頁），且渠等亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前述刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
二、認定事實之理由
（一）前揭犯罪事實一至四部分，業據被告朱慶航於本院審理中坦承不諱，核與同案被告高瑞鴻於警詢及偵訊中（見警卷第7至9頁、偵1卷第36頁反面至第37頁反面）、證人即上開「台糖民族二加油站」站長 黃昭宏 （見警卷第34、35頁）、被害人陳秀梅（見警卷第40、41頁）、曾泰誠（見警卷第42、43頁）、力于珊（見警卷第44、45頁）於警詢中之陳述大致相符，並有上開「台糖民族二加油站」監視錄影畫面翻拍相片（見警卷第70至73頁）、被告朱慶航與同案被告高瑞鴻共乘懸掛757-MDA號機車車牌之機車行經高雄市○○區○○○路與學專路路口之監視錄影畫面翻拍相片（見警卷第85頁）、警方人員就車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼0000-00號自用小客車所拍攝之蒐證相片（見警卷第87至90頁）在卷可為佐證，足見被告朱慶航前揭自白顯與事實相符，堪以採信，被告朱慶航前揭犯罪事實一至四所示犯行，均堪認定，應予依法論科。
（二）前揭犯罪事實五、六部分，業據被告高瑞鴻於偵訊及本院審理中坦承不諱，核與另案被告鄭宜清在偵訊中陳稱有於犯罪事實六所示時間，與被告高瑞鴻共同前往上開「中油加油站」乙情（見偵1卷第40頁、偵2卷第47頁）、證人即上開「山隆加油站」站長 劉信志 （見警卷第46至48頁）、證人即上開「中油加油站」人員 林清峰 （見警卷第53、54頁）於警詢中之陳述相符，並有上開「山隆加油站」監視錄影畫面翻拍相片（見警卷第50頁）、上開「中油加油站」監視錄影畫面翻拍相片（見警卷第95至98頁）在卷可為佐證，足見被告朱慶航前揭自白顯與事實相符，堪以採信。公訴意旨雖認犯罪事實六部分，與被告高瑞鴻一起至案發現場之另案被告鄭宜清並無共同竊盜之犯意聯絡，然此為被告高瑞鴻所否認，堅稱另案被告鄭宜清與其係共同謀議為前揭犯罪事實六之犯行（見本院卷第156頁），本院審諸另案被告鄭宜清陳稱：案發當天我請高瑞鴻騎車載我回家，行經「中油加油站」時，高瑞鴻說他想要上廁所，我才在那邊等他，沒想到他進去偷東西，我是在警鈴響時，才知道高瑞鴻去行竊云云（見偵1卷第40頁、偵2卷第47頁），則依鄭宜清所言，被告高瑞鴻乃係於騎車載鄭宜清返家過程中，在鄭宜清事先不知情的狀況下，不顧犯行遭鄭宜清發現、阻止，而獨自臨時起意行竊，然此一說詞，實與一般從事不法行為之人，會儘量避免其犯行遭不相干之人發覺之常情有違，已徵另案被告鄭宜清所言難以採認；再觀諸上開「中油加油站」監視錄影畫面翻拍相片，被告高瑞鴻與另案被告鄭宜清係於案發當日凌晨1時41分許，即已到達案發地點，被告高瑞鴻並於1時43分許嘗試開啟該加油站辦公室1樓門鎖、於1時45分許開始攀爬上該辦公室2樓，嗣於2時27分許觸動警報器後，方於2時28分許逃逸離去（見警卷第95至98頁），是其2人在案發地點停留約達47分鐘之久，並非鄭宜清所稱之臨時短暫停留，反以被告高瑞鴻所述其2人共謀行竊乙節，較符合其2人在該處停留長久之舉，是認被告高瑞鴻所言應較為可信，公訴意旨於此容有未合。另公訴意旨關於犯罪事實六部分，認被告高瑞鴻係徒手破壞窗戶乙節，然據被告高瑞鴻於本院審理中所述，其實係持螺絲起子破壞窗戶（見本院卷第162頁），是公訴意旨於此亦有未合。綜上，被告高瑞鴻前揭犯罪事實五、六所示犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪、量刑及沒收
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；另本款所稱之兇器，係專指「器械」而言，磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭行竊，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院79年臺上字第5253號判例、92年度台非字第38號判決意旨參照）。本件被告朱慶航為前開犯罪事實一所示犯行時所持之螺絲起子及扳手，被告高瑞鴻為前開犯罪事實五、六所示犯行所持之一字起子、螺絲起子，均屬器械，且既足以破壞門鎖、窗戶，顯見該等物品均屬質地堅硬之物，且有相當長度可供施力，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。次按刑法第321條第1項第2款之毀越門扇，係指毀損或踰越他人建築物之大門而言，窗戶係屬該款所謂之其他安全設備（最高法院91年度台上字第4354號判決參照）。因此，核被告朱慶航就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪（起訴書所載罪名無誤，但所引法條漏載該條項第2款，應予更正），就犯罪事實二至四所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。核被告高瑞鴻就犯罪事實五所為，係犯刑法321條第2項、第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪，就犯罪事實六所為，係犯刑法
321條第2項、第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪。公訴意旨就被告高瑞鴻犯罪事實六部分，漏未論列刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」此一加重條件，應予補充。
（二）被告朱慶航就前開犯罪事實一至四所示犯行，與同案被告高瑞鴻間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告高瑞鴻就前開犯罪事實六所示犯行，與另案被告鄭宜清間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告朱慶航前開犯罪事實一至四所示犯行，犯罪時間不同、所侵害法益有別，應予分論併罰。被告高瑞鴻前開犯罪事實五、六所示犯行，犯意各別、行為互殊，亦應予分論併罰。
（四）被告高瑞鴻前因搶奪案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度上訴字第73號判決，均判處有期徒刑1年8月（5罪）確定；另因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審易字第2547號刑事判決，均判處有期徒刑7月（2罪）確定，嗣上開7罪經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度聲字第38號裁定應執行有期徒刑6年確定，於104年8月13日假釋出監，而於105年2月11日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，則其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）被告高瑞鴻就前開犯罪事實五、六所示犯行，均已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。
（六）本院考量被告朱慶航、高瑞鴻2人為貪圖不法利益，竟分別以上開方式竊取他人財物，所為實無足取，且被告2人均有多項前科，其中被告朱慶航係於假釋期間為前揭犯行（被告高瑞鴻則為累犯，已如前述），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，2人素行均屬不佳，然念被告2人犯後均知坦承犯行，且被告朱慶航所竊取之財物價值均屬有限，被告高瑞鴻本件所為竊盜犯行則均止於未遂，並審酌被告2人先前因竊盜犯行經論罪科刑之次數、本件行竊之手段，及被告朱慶航學歷為國中肄業之智識程度、目前在電玩店工作、自陳家庭經濟狀況小康（見警卷第20頁、本院卷第163頁），而被告高瑞鴻學歷為高職肄業、案發時從事挖土機司機工作、自陳家庭經濟狀況貧寒（見警卷第5頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一以外之罪，均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告2人為前揭犯行犯罪時間之密接性、侵害法益之對象及所造成全部財產上損害之金額尚非甚高等情，就被告朱慶航所處得易科罰金之有期徒刑及被告高瑞鴻所處之刑，分別定其應執行刑如主文所示，另均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。又被告朱慶航所犯不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪（即犯罪事實一部分），與所犯得易科罰金、得易服社會勞動之罪（即犯罪事實二至四部分），依刑法第50條第1項但書規定，無法逕由本院併合處罰，然於本案確定後，被告朱慶航仍得自行決定是否依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
（七）沒收
1、刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月
22日修正公布，並均自被告2人行為後之105年7月1日施行，而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2521號、第2596號刑事判決意旨參照）。被告朱慶航於上開犯罪事實一、三、四所示犯行中，均分取所竊得現金之一半，業據其於本院審理中供承在卷（見本院卷第160至162頁），依據上開說明，應於其相關犯行項下，分別宣告沒收其所分得之犯罪所得即125元、400元、150元，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。另上開犯罪事實二所示犯行中，被告朱慶航與同案被告高瑞鴻竊得之機車車牌，是懸掛在車牌號碼000-0000號普通重型機車上使用，而該機車係同案被告高瑞鴻所有，業據其自承在卷（見警卷第
6頁），且依卷內所存事證，並無證據證明被告朱慶航有分得該機車車牌，依據上開說明，自無從就此部分犯罪所得，對被告朱慶航諭知沒收。
3、被告朱慶航持以為前揭犯罪事實一所示犯行之螺絲起子及
扳手、其共同為前揭犯罪事實二至四所示犯行所使用之鑰匙圈、石頭，均未扣案，且無證據證明係被告朱慶航或其共犯即同案被告高瑞鴻所有，而即令該等物品為被告朱慶航或其共犯所有，審諸刑法沒收犯罪工具之目的，主要係為避免行為人持該等工具再實行犯罪行為，然上開物品均屬一般日常生活常見之物，且價值非高，可輕易取得類同物品，對之諭知沒收防止再犯之效果有限，難認有刑法上之重要性，是本院不就上開犯罪工具為沒收之宣告。另被告高瑞鴻持以為前揭犯罪事實五、六所示犯行之一字起子、螺絲起子，均未扣案，且無證據證明係被告高瑞鴻或其共犯（即犯罪事實六之另案被告鄭宜清）所有，又該等物品亦屬價值非高、可輕易取得之物，依據前述之相同理由，本院亦不就此等犯罪工具為沒收之宣告。
4、扣案之安全帽2頂、塑膠手套1雙（嗣已於被告高瑞鴻另
案判決確定後發還，見本院卷第31頁公務電話紀錄），依據被告高瑞鴻於警詢中所述，該塑膠手套與本件犯行無關，扣案之安全帽則為其與共犯（指朱慶航、鄭宜清）作案時所穿戴（見警卷第10頁）。本院考量安全帽乃騎乘機車時所應穿戴之物，而被告高瑞鴻與其共犯均係乘坐機車至作案現場，穿戴安全帽乃屬正常之舉，尚難遽認扣案安全帽與被告2人本件犯行有直接相關；另依卷內所存事證，並無證據證明扣案塑膠手套與被告2人本件犯行有何關連，是就此等物品均不為沒收之宣告，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告高瑞鴻與被告朱慶航共同意圖為自己不法所有而基於竊盜之犯意聯絡，於105年5月16日上午6時30分前某時，由被告高瑞鴻騎乘未懸掛車牌之黑色機車搭載被告朱慶航，至位在高雄市○○區○○路○段000號之「台糖加油站」，由被告朱慶航持客觀上可供兇器使用之一字起子破壞加油站之門鎖，被告高瑞鴻則在旁把風，然因警報器作響，渠2人見事跡敗露，遂逃離上址而未遂，因認被告2人均涉犯刑法第321條第2項、第1項第2、3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
末按，最高法院27年滬上字第54號刑事判例載明：刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，而同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，又同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，又所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即刑事訴訟法第154條第
2項規定「應依證據認定之」之「證據」。因此，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，倘於涉及僅須自由證明或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。至於在無罪判決書中，因檢察官訴追之事實，經法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所訴追之犯罪事實存在，亦即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定」之事實，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官訴追之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力者為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告2人此部分既經本院認定其等犯罪不能證明（理由詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、本件檢察官認被告2人涉犯前述犯行，主要是以被告2人之供述、證人即上開「台糖加油站」站長 鄧進 當之證述、上開「台糖加油站」監視錄影畫面翻拍相片等事證，為其主要依據。而就此部分被訴之犯罪事實，被告2人均坦承有於前揭時間共乘機車前往上開「台糖加油站」，並基於竊盜之犯意而持一字起子破壞該加油站門鎖之事實，然被告高瑞鴻辯稱：當天朱慶航用螺絲起子破壞門鎖後，門一打開警報器就響了，我跟朱慶航沒進去裡面就離開了等語（見本院卷第94、95頁）；被告朱慶航亦辯稱：當天門鎖破壞之後，因為警報器作響，所以我和高瑞鴻沒有進去偷東西就離開了等語（見本院卷第117至118頁）。經查：
（一）被告高瑞鴻及朱慶航基於竊盜之犯意聯絡，於105年5月16日清晨5、6時許，共乘原車牌號碼000-0000號普通重型機車（未懸掛車牌）至上開「台糖加油站」，由被告高瑞鴻在旁把風，另由被告朱慶航持螺絲起子等工具成功破壞該加油站油品室門鎖，欲進入行竊財物之際，因該處警報器作響，被告2人遂在未進入上開油品室、亦未竊得任何財物之情形下，逕行逃逸離去等事實，業據被告高瑞鴻（見警卷第13頁、偵1卷第37頁、本院卷第94、95、161頁）、被告朱慶航（見警卷第24、25頁、偵1卷第33頁反面、本院卷第117、118、161頁）分別供陳在卷，且所述情節大致相符，並有證人鄧進當警詢中之證述（見警卷第36、37頁）、上開「台糖加油站」監視錄影畫面翻拍相片（見警卷第74頁）在卷可為佐證，自堪認定。而依據上開所認事實，被告2人僅有持工具破壞上開「台糖加油站」油品室門鎖之加重條件行為，旋即因該處警報器作響而在未及入內搜取財物之狀況下逃逸離去，是被告2人此部分所為，應尚未著手竊盜行為。
（二）公訴檢察官雖以被告高瑞鴻於本院審理中供述：「（問：警報鈴在你們進入後才響起？）門打開就響了」、「（問：你與被告朱慶航2人都進入屋內？）沒有，門打開我們看到門裡面都是清潔用的工具如掃把等物，我們就走了」、「（問：你的意思是否已破壞門鎖已看到屋內擺設，此時警報器響起，視覺上看到房屋內物色後沒有價值之物，所以你們就趕快離開？）是」、「（問：你與被告朱慶航站在門的何處看屋內？）我與被告朱慶航2人均打開門站在門口看，2人沒有進入」（見本院卷第95頁），而認被告2人已有以眼睛搜尋財物之舉，且被告2人係有計畫性的為此部分竊盜犯行，乃援引最高法院101年度台上字第3380號刑事判決意旨，論認被告2人應已著手此部分之竊盜行為（見本院卷第164頁）。然查，被告高瑞鴻上開所述，核與被告朱慶航於本院審理中供稱：我把門鎖弄下來後，警報器作響，高瑞鴻就叫我趕快走，他沒有過來開門，也沒有看屋內的擺設狀況等語（見本院卷第117頁），並不相符，則被告高瑞鴻所言是否屬實？已非無疑。再者，被告高瑞鴻上開於本院審理中所言，乃係描述其與朱慶航破壞門鎖後，其所見到之門內景象，然在當時警報器已經響起、其2人需即刻離去以避免遭當場查獲之狀況下，既令其有見到油品室內物品的擺設情形，是否確係意在搜尋財物？或僅是無意識的目擊，亦非無疑。此外，公訴檢察官所引上開最高法院101年度台上字第3380號刑事判決，係就行為人已侵入被害人住宅之情形，依行為人係具有完整犯罪計畫或僅係臨時起意，論認前者於以眼睛搜索財物階段即可認定屬竊盜行為之著手，後者則應以行為人業已接近財物，並進而物色財物，始得認屬竊盜之著手，然就本案情形而言，被告2人始終未進入上開加油站之油品室，此與上開最高法院101年度台上字第3380號刑事判決所指行為人已侵入被害人住宅之情形有別，反與前揭最高法院27年滬上字第54號刑事判例所示情狀較為接近，於此情形下，即令被告2人在門外短暫物色油品室內有無值錢財物，亦無從旋即實行犯罪內容、遂行渠等不法取得他人財物之目的，自難論認此舉已屬竊盜之密接行為，而得認已著手竊盜行為。因此，尚難以公訴檢察官前揭論述內容，為何不利於被告2人之認定。
五、綜上，檢察官認被告2人已著手此部分竊盜行為，因而觸犯前揭攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告2人不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告2人確有著手此部分竊盜犯行，自屬不能證明被告2人犯有竊盜罪，又被告2人毀損上開門鎖之行為，並未據告訴（見證人鄧進當警詢筆錄，警卷第36、37頁），亦未經檢察官提起公訴（見本院卷第165頁），依首開說明，自應就此部分為被告
2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第321條第
1項第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國106年9月29日
刑事第三庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月29日
書記官吳金霞附錄本案論罪科刑法條:
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實一所示犯行│朱慶航共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑玖月││││。未扣案之犯罪所得即新臺幣壹佰貳拾伍元沒收，於全部││││或一部不能沒收時，追徵之。│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│2│犯罪事實二所示犯行│朱慶航共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│3│犯罪事實三所示犯行│朱慶航共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即新臺幣肆佰││││元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│4│犯罪事實四所示犯行│朱慶航共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即新臺幣壹佰││││伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│5│犯罪事實五所示犯行│高瑞鴻犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪，累犯，處有期徒││││刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼─────────────────────────┤│6│犯罪事實六所示犯行│高瑞鴻共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪，累犯，││││處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。│└──┴─────────┴─────────────────────────┘