裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第324號民事判決
裁判日期：民國103年02月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第324號原告 劉東華 訴訟代理人 陳宗佑 律師複代理人 吳郁楓 被告 葉思彤 兼 元大 不動產企業社訴訟代理人 吳世敏 律師訴訟代理人 苗繼業 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年1月27日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。查原告起訴時係以葉思彤即元大不動產企業社、 尹雅君 為被告，並聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）310萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟進行中，原告撤回對尹雅君之訴訟，並數次變更其訴之聲明，最後確定其聲明為「一、先位聲明：被告應於新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（如附件十三方案一），或於同段986、1286以及1082地號土地（如附件十三方案二）所示位置開闢路寬三公尺之道路。二、備位聲明：被告應給付原告155萬元，及自判決確定之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」核原告上開訴之變更，係基於被告居間 仲介 上開土地買賣時，有無承諾為原告所買受之土地開闢聯外道路之協議存在，而衍生本件履行契約義務或債務人給付不能之損害賠償請求，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；另就撤回關於尹雅君訴訟部分，尹雅君就此未為同意與否之表示，視為同意撤回，揆諸前揭規定，均無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國99年2月間經由被告之仲介，向訴外人 范民 安及 范徐梅嬌 購得坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號之林地（下稱系爭土地），總價310萬元，並簽定不動產買賣契約書。因被告於締約前即向原告承諾在原告買受系爭土地後，即會立刻為原告開闢一條連接至公路之聯外道路，且為原告所同意，蓋若非有此合意，原告自不會與被告訂立仲介契約及以高於鄰近同樣無聯外道路土地之價格購買系爭土地，是兩造間就被告應為系爭土地開闢聯外道路，已達成意思表示合致，並成立契約。又依民法98條解釋原告及被告間上述契約意思表示之真意，被告所開闢之聯外道路應可供汽車通行，以利原告之開發，是原告請求開闢寬三公尺之道路。然自系爭買賣契約訂定後，迄今已逾2年，被告遲未履行其開闢道路之承諾，致原告受有不能利用、收益或處分系爭土地之不利益。
（二）據原告所知，被告曾嘗試由系爭土地相鄰之同段1082、10
85、986、1286地號土地開闢聯外道路，惟因未經申請，違反水土保持法相關規定，遭主管機關勒令停工。且上述同段1082、1085、986、1286地號亦非被告所有之土地，是否經該等土地所有權人同意開闢道路，亦屬不明。是如被告未得同意，且未經申請而依法不能開闢道路，則被告對於開闢道路乙事屬主觀給付不能，當負債務不履行之損害賠償責任。被告為求賺取高額佣金報酬而允諾開路，而原告亦因預期系爭土地將有聯外道路而以高價買受之，詎被告迄今仍未開闢道路，則本件原告以顯不相當之高價買受系爭土地，所受損害即為該筆土地客觀價值與原告買受價格之差額。按系爭土地如無聯外道路，其市價僅為有聯外道路者之半數，是原告所受損害應為買價310萬元之2分之1，即155萬元。
（三）證人 范民安 於本院之證述，顯係礙於情面及已取得價金而避重就輕，不願明確陳述。然依原告102年9月12日陳報狀所附譯文內容，已可證明證人確實知悉被告同意開路之承諾及開路之三種方案，是被告否認曾予原告開路之承諾，實為臨訟卸責之詞。
（四）準此，被告依約本應為系爭土地開闢聯外道路，卻迄今未履行，原告自得提起本件訴訟，依兩造契約約定，請求被告開闢聯外道路；若被告無法闢之，則屬給付不能，自應依民法第226條第1條規定，對原告負債務不履行之損害賠償責任。為此聲明：１、先位聲明：被告應於新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（如附件十三方案一），或於同段986、1286以及1082地號土地（如附件十三方案二）所示位置開闢路寬三公尺之道路。２、備位聲明：被告應給付原告155萬元，及自判決確定之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告於98年12月至99年1月間偕同原告多次前往系爭土地現場勘查範圍及使用狀況，並據實告知原告系爭土地現況，聯外道路有部分路段車輛無法通行，須步行方能進入系爭土地範圍內。其後，原告出價並與賣方斡旋多日，雙方同意以310萬元成交，並約定於99年2月2日簽訂系爭買賣契約書，載明「第三次付款（即尾款）於所有權狀核發、土地鑑界完畢無爭議之同時給付尾款110萬元」、「土地以現況交地」等語，嗣經雙方向竹東地政事務所申請鑑界及現況點交確認無爭議後，原告方支付剩餘尾款。
（二）再且，原告原本主張係遭被告詐騙購買系爭土地，嗣又改口主張被告曾承諾在系爭土地周邊為其開闢聯外道路，則原告前後主張矛盾反覆，已難採信。被告從未曾承諾要為原告在系爭土地周邊開闢聯外道路，且本件仲介服務費僅62,000元，被告豈可能自行負擔高額費用而為此承諾，原告主張顯與常理相違。況被告並非系爭土地毗鄰土地之所有權人，被告如何有權利可以在該土地上開闢道路，益證原告主張顯與常情不合，則其訴請被告賠償損害，亦屬無理。
（三）兩造間僅單純成立居間契約，並無所謂開闢聯外道路之口頭協議，原告對於所稱協議的必要之點、道路開於何處、開闢道路的勞務支出等，原告均無法提出任何證明。爰聲明請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告經由被告仲介與訴外人范民安等人於99年2月間簽訂不動產買賣契約書，購買系爭土地，雙方約定買賣價金為
310萬元，原告已依約將價金給付完畢，訴外人范民安等人並於99年3月24日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予原告指定之訴外人 鍾寶枝 。
（二）原告曾多次前往系爭土地勘查，且於給付尾款前曾至系爭土地鑑界。
（三）被告因居間本件系爭土地之買賣而向原告收取62,000元之仲介服務費。
四、兩造爭執要旨：
（一）被告是否有承諾為原告所買受之土地開闢聯外道路如原告
102年12月30日陳報(五)狀所附之附件十三所示之方案一、方案二、方案三中之任一方案？（先位之訴）
（二）原告以被告若無法開闢聯外道路，屬給付不能為由，訴請被告給付155萬元，有無理由？（備位之訴）茲分述之：
（一）被告並無為原告開闢如原告所述方案一、方案二、方案三中之任何一方案之義務。
１、按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條訂有明文，原告主張被告承諾為伊買受之系爭土地開設如原告所述之方案一或方案二、或方案三之聯外道路，被告則堅決否認，依舉證責任分配之法則，原告自應就兩造間開設之協議及如無法開設願負155萬元損害之事實負舉證之責。
２、原告對本件之舉證方式無非以原告與被告間之對話及證人范民安之電話譯文為依據，原告指出：被告於101年5月23日言辯論筆錄陳稱：「這件我只收原告六萬二千元仲介費。我沒有幫原告開過路，因為土地不是我的，我怎麼可以答應原告要幫他開路，也不曾因為幫他開路而遭舉報停工的事實。」（見本院101年度審訴字第76號卷第89頁背面第12-15行）；於101年9月28日答辯狀再次陳明未承諾原告開闢三米道路，亦未有因開闢道路未經申請而遭主管機關勒令停工之事實。惟查依原告101年9月12日所提陳報狀附件三之錄音譯文中，其中第6頁第8-9行顯示被告確有負責幫原告開路之承諾，且於第7頁第5行，被告並允諾「不會不管」、「我會接手，我會處理，這事情你放心啦。」是可知被告若未有負責開路之承諾，焉會於原告質問時答以：「是不是有開嘛？」以應付原告，並於無法實現其承諾時，答應接手處理以安撫原告之舉？再者，於前開譯文第6頁第15行，被告亦明確告知原告其有因開路遭罰6萬元之情，另依新竹縣政府102年5月7日府農保字第0000000000號函覆有○○○鄉○○段第978、980、982地號等土地違反水土保持法案相關資料顯示，該三筆地號確經所有權人 甘院香 、 饒阿海 違法開挖並處以罰鍰
6萬元屬實，該三筆地號土地雖非原告所提方案一、方案二所經土地，惟屬原告102年12月25日陳報(五)狀附件十三所示，既有道路通往原告土地必經之路線（即方案三之道路），是被告顯係欲「搭便車」於甘院香、饒阿海開闢道路後，完成對原告之承諾。由上可知，被告於書狀與審判程序中所為之陳述，與客觀之證據全然不符，益可證被告確有開路通往原告土地之承諾。至於證人范民安於與原告則有下列對話：「劉東華：是呃我買了，99年2月2號簽約的嘛。我們99年2月2號簽約的嘛。一年半ㄟ，還沒有開路。對啊！我想說當時你也有在場，那個葉思彤說要開路給我過對嘛？范民安：是是是。劉東華：開路給我，一年半。范民安：上次我跟你講你有沒有找那仲介？劉東華：她好像沒開了。你知道嗎？那個門好像很久沒開了。范民安：這樣子哦！因為當初仲介有講好會開路給你嘛，我也表明說過。」、「范民安：對啊！當初那元大（即被告葉思彤之元大不動產企業社）有講過三個方案，她講得很好。劉東華：對啊！說那三個方案就是要給我車子可以進出，三個方案她說她要整塊規劃啊。一年半也沒有樣子。范民安：是！這樣子啊！劉東華：是啊！一年半了，不是說停了幾個月或半年我無所謂，仲介那個葉思彤，我講得沒錯吧，說要開一條路我進出沒問題。范民安：是。」、「劉東華：搞成這樣子啊，我現在傷腦筋，我想說89年（應為99年之誤）2月2日那當時簽約講得很清楚。范民安：你想把葉思彤找出來，看要怎樣幫你解決？劉東華：對對對！范民安：不能一走了之。劉東華：對啊！對啊！范民安：這樣就不太對啦！」（以上參原告101年9月12日陳報狀錄音譯文第1頁倒數第6行至第2頁第2行、第
2頁第20-26行、第4頁第16-26行），是證人范民安明確親自耳聞被告同意開路之承諾及開路之三種方案云云。
３、按契約成立生效之要件之一，是必須針對契約中之必要之點，亦即主要給付義務之內容，兩造必須要有一致之意思表示，本件原告起訴主張被告應在新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，或同段986、1286以及1085地號土地開闢三米之道路，係以兩造存在有開路協議云云，然前述起訴內容，就足以證明兩造根本不存在有原告所稱之「開路協議」。蓋應在哪一塊土地上開路，本來就應該是兩造必須達成一致之必要之點，起訴聲明竟有兩種選擇，就顯然可以得知兩造根本沒有就在那一塊土地上開路，屬開路協議中主要給付義務之內容達成一致之意思表示，故原告起訴自始無據。
４、原告以證人范民安陳述，稱可證兩造有達成如伊先位聲明中所陳述之開路協議云云，不足採信。
⑴原告以范民安之陳述，稱被告有三個開路方案並以此稱兩
造有達成如原告訴之聲明之開路協議云云。然證人范民安在本院具結陳述，攸關原告所稱之開路一事之內容是原告沒有在場，且當時是針對土地開發案下之土地買賣，與本件買賣根本無關，且證人不清楚開路方案。此有該證人陳述：「（問：有無提到被告說，她有三個方案可以開路）那是在簽約之前，不是簽約當天。是在談買賣土地之問題，原告沒有在場，被告有一個土地開發案，想要整合附近之土地」（見本院101年8月29日準備程序筆錄第四頁）之證詞可稽。在原告不在場，且根本無關本件土地買賣而是針對整合土地開發案下之討論，又豈有可能達成原告所謂開路之一致協議之問題。
⑵同時范民安在本院作證時，明確告知聽到路的問題，是在
簽約後，且所談的路，根本沒有印象是開路的事情【（問：簽約當天，原告有無提到有無路可以通行）…提到路的事情，是在簽約後提的…只有聽到路，沒有聽到開什麼路；（問：仲介有無說，他會幫買主開路）我只有聽到路，至於有無開路，開什麼路，我沒有聽到】（見本院101年
8月29日準備程序筆錄第3頁），更足以佐證范民安陳述，根本不足証明原告自稱存在之開路協議確實存在。
⑶且依據范民安陳述，是原告跟證人說，被告有對原告說開
路的問題，證人根本沒有親耳聽到被告向原告說開路之問題【（問：簽約後，有無再跟原告提到通行的問題）…是原告跟我說，被告有跟他說開路的問題…】（見本院101年8月29日準備程序筆錄第5頁），因而確實本件在簽約當時及簽約後，根本不存在原告自稱存在之開路協議。
⑷又原告所稱之證人范民安所稱之三個方案一事，證人已清
楚證述根本與本件買賣無關，而是涉及其他土地開發案所提出，同時提出時原告也根本不在場；在本件土地簽約時及簽約後也從未聽到被告有向原告陳述開路之問題，由此陳述顯然可知，范民安之陳述根本無法證明兩造有達成原告起訴主張要求被告應履行之「開路協議」內容存在。
５、末查，依買賣關係而言，出賣人負有物之瑕疵擔保（民法第354條）及權利瑕疵擔保責任（同法第349條），至於負責居間之人並無以上之責任。本件被告負責系爭土地之仲介，僅收取買方6萬2000元、賣方10萬元，共計16萬2000元之仲介服務費，為兩造所不出執，如被告承諾負責方案一或方案二、或方案三之開路行為，勢必花費上百萬元以上之費用，依論理法則或社會通念，斷無為買方出資開闢道路之理。
６、基上，原告並無法舉證證明被告有承諾為原告依方案一或二或三開闢道路之義務，原告先位聲明之請求為無理由，應予駁回。
（二）原告以被告若無法開闢聯外道路，應賠償155萬元，為無理由：
１、本件原告備位聲明，依據原告主張是稱被告因未履行開路協議進行開路下所產生之損害，而該損害之具體內容則是原告自稱買受本件土地價格，與實際行情有差距，因而造成損害云云。
２、然本件原告自稱之「開路協議」縱令存在，被告因「開路協議」所負之給付義務內容，是在特定土地上開闢一定寬度之道路供原告通行使用。因而在原告自稱本件開路協議有「主觀不能」之情況，導致無法履行，被告所應賠償填補者，也應是「在特定土地上開闢一定寬度之道路供原告通行使用」無法實現下（即「履行利益」無法實現），就此部分之損害進行填補，此涉及通行權利之損害填補，根本與原告主張買受土地之價金高低價差之損害屬於兩個截然不同之利益，非屬原告自稱存在「開路協議」下，依據該協議所可取得之履行利益。
３、又本件原告給付給訴外人范民安等人本件買受系爭土地之價金，是基於原告與訴外人所簽立之不動產買賣契約書所為，該價金是否過高或有其他原告認為不符市價之情況，是原告與訴外人間就買賣契約中攸關價金之爭議，應循買賣契約途徑解決；而本件原告買受系爭土地所應給付之價金金額，根本不是原告自稱存在「開路協議」下，被告在開路協議中所涉及應履行之義務內容，而「主觀不能」、「客觀不能」、「自始不能」或「嗣後不能」都是與「本件買受土地價值過高是否屬於原告自稱存在之開路協議未履行下所可主張之賠償」之問題無關，原告以「主觀不能」而故意不提「開路協議」無法時現實所填補之履行利益之損害內容究竟為何，顯屬移轉焦點之說，不足採信。
４、基上，本件原告依給付不能請求本件之備位聲明，亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年2月17日
民事第一庭法官郭松濤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月17日
書記官謝國聖