裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1539號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1539號上訴人即被告 葉光訓 選任辯護人 林堡欽 律師
紀育泓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第496號中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第1660號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉光訓明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（後改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得持有純質淨重20公克以上、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國106年3
月24日中午某時，在臺中市○○○道（起訴書記載為中港路，惟中港路已於103年7月1日改名為臺灣大道）某汽車旅館，向真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之價格，購入愷他命22包（驗前淨重合計
427.86公克，純質淨重約397.9公克），擬伺機出售予不特定人牟利，並同時自「小傑」處無償取得含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量溴甲基卡西酮、微量芬納西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包供自用。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年3月24日晚上8時許
，駕駛向不知情之友人 何穎鈞 所借用之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載友人 范志榮 ，在苗栗縣苑裡鎮龍德家商附近的車上，無償轉讓少量愷他命予范志榮施用。嗣於同日晚上8時30分許，葉光訓駕駛上開車輛於苗140線右轉台1線往南行駛，因速度過快顯有異常駕駛情形，在苗栗縣苑裡鎮新復里新復132之1號前為警攔查時，警方發現車內傳出愷他命燃燒後之氣味，當場於車內駕駛座下方之白色袋子內扣得上開毒品咖啡包5包、電子磅秤1台、夾鏈袋裝愷他命8包，在葉光訓身上扣得夾鏈袋裝愷他命14小包、現金12萬4800元及手機2支。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據上訴人即被告葉光訓（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第11頁反面至13頁反面、第85頁反面至86頁、第143至144頁、原審卷第93頁反面至94頁反面、本院卷第43頁反面、第90頁反面），核與證人范志榮（見偵卷第16頁反面至18頁）、何穎鈞（見偵卷第20至21頁）於警詢之證述相符，並有苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第25至27頁）、查獲現場相片（見偵卷第43至44頁）、證人范志榮之尿液採驗管制作業紀錄表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見偵卷第147、146頁）、內政部警政署刑事警察局106年6月26日刑鑑字第1060056193號鑑定書影本（見偵卷第158至159頁）、衛生福利部草屯療養院106年
8月29日草療鑑字第1060800312號鑑驗書（見偵卷第161至
162頁）在卷可佐，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，不得持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓及販賣。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，目前實務上經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅注射針劑一種，有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091號函可憑。查被告遭扣案之愷他命，係以夾鏈袋盛裝，且證人范志榮於警詢時證稱向被告索取施用的是愷他命粉末等語（見偵卷第18頁），足證被告販賣未遂及轉讓之愷他命並非液態，而非注射製劑，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應為國內違法製造之偽藥，自可認定。
㈡所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
㈢被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，向真實姓名年籍均
不詳綽號「小傑」之成年男子販入如犯罪事實㈠所示之愷他命22包，雖未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照），所為自已著手實行販賣行為而不遂。被告明知愷他命為第三級毒品及偽藥而購入欲伺機販賣、並轉讓予證人范志榮施用，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第8條第3項之販賣第三級毒品未遂、轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂、轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。而藥事法第83條第1項所規定之販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第3項所規定之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑。另毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或轉讓對象為未成年人，依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項規定，有加重其刑至2分之1特別規定，依該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。經比較後，毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪較藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪重，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪重，是被告販賣愷他命未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪處斷；被告轉讓愷他命予證人范志榮施用部分，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈣核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。另因藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告轉讓偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈤被告所犯販賣第三級毒品未遂罪與轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕⒈被告意圖營利而販入上開第三級毒品，尚未賣出即遭查獲，
其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；考其立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告對於販賣第三級毒品未遂部分之犯行於偵查中供稱：「第三級毒品部分，買的時候我有想賣，自己也有吃，不過我還沒賣就被查獲。」（見偵卷第144頁）及於原審審理時亦坦承不諱，業如前述，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。
⒊被告轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），被告於上訴理由狀指摘原審就此部分未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，係判決違背法令云云（見本院卷第13至14頁），自非可採。
⒋被告無自首減刑之適用
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，固為刑法第62條前段所明定。被告雖主張員警當日攔查被告時，尚無任何確切根據得合理懷疑被告涉犯本案，被告係主動下車配合警方搜索，並主動向承辦員警供出車內駕駛座下方及身上放有毒品，及坦承毒品係其所有，應有刑法第62條前段自首減刑之適用云云。然證人即現場查獲本案之警員 周國平 於本院審理時證稱：伊於106年3月24日晚上八點多，在苗140線右轉台1線附近查獲被告駕駛之車輛違規，他看到巡邏車突然就有閃一下，而且車速蠻快的，被告到攔查點後，由伊上前盤查，搖下車窗就聞到K他命（即愷他命，下同）的味道，且看到被告駕駛座腳下的位置很明顯有1大包東西。伊聞到車子內有K他命的味道時，就知道這是毒品案件，確信可以查辦，因為K他命雖然是第三級毒品，可是它的味道非常濃厚，只要有聞過的人就一定會知道。當時被告沒有向伊表明他車上有K他命或者是其他毒品，經伊詢問被告駕駛座下1大包是什麼東西，被告有說是毒品，但沒有說毒品的種類，也沒有提到來源及如何取得，伊再詢問是否為K他命，被告才說是K他命，是他自己要用的，但按照伊之辦案經驗，如果量少的話，伊會認為是他自己用的，可是被告車上的
K他命量那麼大，絕對不可能是自己要用，伊懷疑他有在販賣。伊問他有沒有在販賣，他都說自己用等語（見本院卷第63至68頁），足證警員周國平於查獲本案時，已有確切之根據得以合理懷疑被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌； 佐以 被告於
106年3月25日警詢、偵訊、法院羈押訊問時，均辯稱扣案的愷他命是進香、出陣頭的時候自己及朋友要施用，沒有要販賣，都是大家拿來相請的云云（見偵卷第13頁、第86頁反面、第95頁），至106年5月16日下午1時50分偵訊時，被告始坦承「買的時候有想賣的意思」（見偵卷第144頁），及證人范志榮於106年3月25日上午2時33分之警詢中已先證述其於106年3月24日向被告索取愷他命來吸食等情，可知被告就販賣第三級毒品未遂部分及轉讓偽藥部分，均未符合刑法第62條前段自首之要件，被告上開主張自非可採。至於苗栗縣警察局通宵分局107年11月4日宵警偵字第1070018168號函所檢送之員警職務報告雖稱本案在場員警係所長周國平、警員 王郁桑 、 張仲凱 ，然證人周國平、王郁桑於本院審理時均證稱：警員王郁桑當天負責在場實施戒護，並未上前與被告交談，王郁桑不知道周國平與被告交談內容（見本院卷第63頁反面、第69頁正反面），是證人王郁桑之證詞，尚不足為有利被告之認定；另被告於本院準備程序中陳稱：伊只有跟1位警員主動承認車上有愷他命，那位警員後來沒有幫伊做筆錄等語（見本院卷第45頁反面），再依卷內被告警詢筆錄記載可知，本案是由警員張仲凱製作被告之警詢筆錄，足知警員張仲凱並非在現場與被告交談之人，自無傳訊之必要，併此敘明。
⒌被告無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。被告為本案販賣毒品未遂犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所嚴禁，竟仍為牟利而為販賣愷他命未遂之行為，且被告前已因販賣第三級毒品愷他命案件，經判處有期徒刑4年確定，甫於105年10月14日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟仍於假釋期間內再犯本案，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其本案販賣第三級毒品未遂之犯行客觀上足以引起一般同情。再者，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復依刑法第25條第2項規定減輕其刑，是自遞減輕後之法定最低刑度與被告販賣第三級毒品未遂之情節相衡，實無過重而情堪憫恕之情形，當無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。本院斟酌上情及全卷證據資料，無從認定被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，是不再依刑法第59條規定遞減其刑。
辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚乏所據。
㈦原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1
項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告前已因販賣第三級毒品愷他命案件，經判處有期徒刑4年確定，甫於105年10月14日假釋出監，竟仍於假釋期間內再犯本案，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，購入愷他命欲販賣及轉讓偽藥愷他命，其行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實有可議，兼衡被告所購入及轉讓之愷他命數量，並被告自述為高中畢業之智識程度，擔任送貨員工作之經濟狀況，及跟母親、哥哥同住，母親及哥哥都沒有工作及收入，哥哥有極重度殘障，不會講話無法行動，生活尚須被告與母親照顧，被告是家中主要的經濟來源之生活狀況（見原審卷第94頁），復有被告哥哥之中華民國身心障礙證明影本（極重度）1紙在卷為憑（見原審卷第80頁），並被告就犯罪事實均坦承之犯後態度等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪量處有期徒刑2年6月；就被告所犯轉讓偽藥罪量處有期徒刑4月，並敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨稱①其就扣案之22 包愷 他命並非全數基於販賣以營之犯意而購入；②請求就轉讓偽藥部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑；③請求依自首規定及刑法第59條規定減刑，均非可採（理由詳見上述），其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。自被告處扣得之白色粉末22包，經檢出愷他命成分（純質淨重約397.9公克），有內政部警政署刑事警察局106年6月26日刑鑑字第1060056193號鑑定書影本在卷為憑（見偵卷第158至159頁），核屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1項規定予以沒收；而直接包裝上開愷他命之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併諭知宣告沒收。
㈡扣案之電子磅秤1台，為被告所有，供被告購入愷他命時秤
重所用（見偵卷第12頁、原審卷第94頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
㈢扣案之現金12萬4800元，被告於原審審理時供稱：有部分是
母親借他的，有部分是朋友還他的，跟毒品交易無關等語（原審卷第94頁）；扣案之手機2支，跟本案無關，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第94頁）；另扣案之毒品咖啡包5包亦與本案販賣毒品未遂及轉讓偽藥愷他命犯行無涉，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國108年1月15日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。