臺灣高雄地方法院94年度訴字第3770號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3770號刑事判決

裁判日期：民國95年07月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3770號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第15417號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，海洛因柒包（淨重捌點零參公克，含海洛因之包裝袋柒個）、含海洛因之電子秤貳具均沒收銷燬，空夾鏈袋壹盒（內有玖拾壹個空夾鏈袋）及攪拌器壹具均沒收；又連續轉讓第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月，甲基安非他命捌包（驗後毛重：參點貳柒公克、參點貳玖公克、參點參肆公克、參點參柒公克、參點參肆公克、參點參玖公克、參點參陸公克、零點捌捌公克）均沒收銷燬；應執行有期徒刑貳年貳月，海洛因柒包（淨重捌點零參公克，含海洛因之包裝袋柒個）、含海洛因之電子秤貳具、甲基安非他命捌包（驗後毛重：參點貳柒公克、參點貳玖公克、參點參肆公克、參點參柒公克、參點參肆公克、參點參玖公克、參點參陸公克、零點捌捌公克）均沒收銷燬，空夾鏈袋壹盒（內有玖拾壹個空夾鏈袋）及攪拌器壹具均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）94年3、4月間起，至同年
7月1日上午10時許止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷7-15之1號25樓之3住處，分別多次無償提供轉讓海洛因予乙○○，每日約轉讓1至3次，每次轉讓之數量不定，轉讓之總量尚不及5公克；以及多次無償提供甲基安非他命予乙○○，每日約轉讓1至2次，每次轉讓之數量不定，惟轉讓之總量超過10公克。嗣於94年7月2日清晨5時58分許，在高雄市○○區○○路○○○巷7-15之1號1樓大樓電梯內，甲○○因另涉他案通緝為警查獲，並據本院搜索票陸續高雄市○○區○○路○○○巷7-15之1號第19樓之5處，扣得攪拌器
1具；再於高雄市○○區○○路○○○巷7-15之1號25樓之13處搜索查得海洛因7包（淨重8.03公克，含海洛因之包裝袋
7個）、甲基安非他命8包（驗前毛重依序為：3.29公克、3.31公克、3.36公克、3.39公克、3.36公克、3.41公克、
3.38公克、0.9公克，驗後毛重依序為：3.27公克、3.29公克、3.34公克、3.37公克、3.34公克、3.39公克、3.36公克、0.88公克）、含海洛因之電子秤2具，及甲○○所有且供轉讓海洛因所用之攪拌器1具與空夾鏈袋1盒（內有91個空夾鏈袋）等物。
二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第74、78、79、255、256、257、289、290頁），核與證人即自被告處受讓毒品並加施用之乙○○於警、偵訊所證之情節相符（見警卷第6頁，偵卷第18頁，證人乙○○經本院傳喚、拘提均未到庭，所在不明而無法傳喚，而伊於警詢中坦認施用海洛因及甲基安非他命，並據實陳明所施用上開毒品係由被告給予，是本院認其於警詢中之陳述，已具有可信之特別情況，且為證明被告轉讓毒品犯行之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得為證據；又被告於前揭偵查中之陳述，除仍陳稱伊所施用毒品之來源係被告給予，非伊向被告購買等詞，且係具結作證，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦得為證據）；而證人乙○○確有施用海洛因及甲基安非他命一節，除採集伊尿液送長榮大學毒物研究中心檢驗結果，證人乙○○尿液中確有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有上開大學之確認報告在卷可憑外（見本院卷第183頁），更有乙○○所持有含有甲基安非他命之吸食器1組、含海洛因塑膠鏟子1支、含海洛因之針筒1支以及不含海洛因之空針筒2支於乙○○遭警查獲時扣案足證（此已經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗該吸食器內含甲基安非他命、上開塑膠鏟子及針筒各1支內含海洛因等情，有該醫院之檢驗報告在本院卷第104、
107、108頁）；而被告復持有之白色粉末7包、白色晶體
8包、攪拌器1具、電子秤2具及空夾鏈袋1盒等物扣案可資證明，而該白色粉末係海洛因，白色晶體係甲基安非他命，且電子秤上均含有海洛因等情，亦據法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬實，此有該局之鑑定通知書（見偵卷第82頁，海洛因7包部分）、該醫院之檢驗報告（甲基安非他命8包部分：見本院卷第120～127頁、電子秤部分：見本院卷第113、114頁）等在卷可稽；又被告於審理時供明：其轉讓毒品予乙○○時，偶而會用電子秤秤海洛因及甲基安非他命之數量，且上開攪拌器係其將白糖與海洛因和於攪拌器內攪拌、稀釋之用，其轉讓予乙○○之海洛因亦會以攪拌器攪拌，又因該攪拌器其使用完成後，均會清洗，所以其內才驗無海洛因成份等詞（見本院卷第255頁）；從而，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第56條、第51條第5款以及第33條第5款業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。
職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
１本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1
月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次第二級毒品甲基安非他命，，主觀上顯係基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品與多次施用第二級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
２又被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定
亦於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並末較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定。
３再以被告行為後，修正後之刑法第33條第5款規定罰金刑之
下限為新台幣1000元，且以百元計算之；而依修正前之刑法第33條第5款規定之罰金刑下限，為銀元1元，依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，提高10倍後為銀元10元，換算為新台幣30元；是比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前之刑法第33條第5款之罰金刑規定。
４按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯、數罪併罰及罰金刑下限等規定合併比較之結果，爰認修正後刑法之刪除連續犯之規定、提高數罪併罰有期徒刑定應執行刑之最高刑度，並罰金刑下限之提高等相關規定，對於被告顯非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品及同條第2項之轉讓第二級毒品等罪。公訴人起訴書之起訴法條欄雖漏未論引毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟據起訴事實業已就被告所為轉讓第二級毒品犯行部分記載明確，應認已在起訴範圍內，是本院自須就此部分加以審酌。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為轉讓海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。核被告所為多次轉讓第一級毒品海洛因及多次轉讓第二級毒品甲基安非他命等之行為，均時間緊接，所犯各該罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，皆為連續犯，爰各依修正前刑法第56條之規定分別以連續轉讓第一級毒品一罪及連續轉讓第二級毒品一罪論，並分別加重其刑。又被告多次轉讓甲基安非他命予乙○○，全部之總量已逾10公克，亦據被告供述明確（見本院卷第289頁），依毒品危害防制條例第8條第6項及行政院所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款等之規定，就其所犯轉讓第二級毒品犯行部分，加重其刑，且遞加重之。又被告於審理時供稱：乙○○有時只向被告要海洛因，有時只向被告要甲基安非他命等語（見本院卷第290頁），是其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前曾犯違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑18年8月確定，嗣於93年6月18日始假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟其不知悔悟，於假釋期間內竟又為本案犯行，顯見其素行非佳，又其長期連續供應他人施用毒品，散布毒品，惡性非輕，然其所散播之對象僅限於乙○○1人，犯罪所涉對象尚屬侷限，所生實害相對較輕，及犯罪後能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因7包（淨重8.03公克，含海洛因無法析離之包裝袋7個）、甲基安非他命8包（驗後毛重依序為：3.27公克、3.29公克、3.34公克、3.37公克、
3.34公克、3.39公克、3.36公克、0.88公克）、含海洛因難以分離之電子秤2具，均係查獲之毒品，且有供為轉讓乙○○之用（見本院卷第255頁之被告供述），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；又上開甲基安非他命因鑑驗而耗用部分，既不存在，自毋庸再宣告沒收銷燬，附此敘明；另有空夾鏈袋1盒（共有91個空夾鏈袋，經本院勘驗該等夾鏈袋內均無毒品或毒品殘渣留存，此有本院勘驗筆錄可憑：見本院卷第135頁；並供被告轉讓包裝海洛因之用：見本院第255頁之被告供述）、攪拌器1具（業經被告供明：該攪拌器1具是用來加白砂糖稀釋海洛因之用，且因該攪拌器被告使用後，均有清洗，是以其內驗無海洛因殘留，見本院卷第74、255頁；以及本院卷第117頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份足參），均被告所有且係供其轉讓毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均予沒收。至吸食器7支，係供被告施用甲基安非他命之用，行動電話係供被告與友人聯繫之用，帳冊係被告與他人間金錢債務、債權往來之紀錄，均據被告供明在卷（見本院卷第74、79、250頁），難認與本案被告轉讓毒品海洛因及甲基安非他命之犯行有何關聯，自不得為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，於不詳時間，以每兩新台幣（下同）15萬元之價格，向「留煌銘」之人，不詳數量之，隨以0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以每公克3,500元之價格，販賣予綽號其他不詳姓名之人，因認被告涉有毒品危害防制條例第條項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再最高法院40年台上字第86號判例：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」。
（二）被告甲○○堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：其所購入之海洛因，均係供己施用，亦有無償提供予乙○○施用，並無要販售予他人等詞。公訴人則以被告警詢中之自白、扣有海洛因7包、門號0000000000號行動電話及帳冊2本等證物，以及上開行動電話之通聯紀錄在卷為據。
（三）惟按「刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。」最高法院94年度台上字第2997號判決著有明文。申言之，被告處於疲勞狀態下，應不得續為訊問，否則，即屬疲勞訊問，而使被告遭受身體上之強制，該等自白既不具任意性，且係出於不正方法取得之供述證據，即否定其證據能力。被告及指定辯護人於審理時均指稱被告警詢時毒癮發作，意識半模糊，且否認該警詢筆錄之證據能力。本院就被告警詢中之自白販賣毒品海洛因及甲基安非他命之供述，當庭詳為勘驗警詢訊問時之錄影光碟，見及被告於警詢過程中，偶有間斷性將頭部趴於桌上之舉動，其間被告曾有將頭部趴於桌上達
8秒鐘，才又抬起頭來應訊；且被告於員警詢問被告：「如何分裝毒品販售予施毒者使用，怎麼裝？價格怎麼算？‧‧‧」之前，先有2、3秒之2次頭趴卓上，接著並有1次趴在桌上的時間較長，約34秒，直至警員要其回答問題時，始抬頭回答警詢，接著被告又趴在桌上約35秒，當時員警即在詢問上開問題，此時員警仍持續詢問被告問題，要被告回答；其間，被告曾有打哈欠，以及手撐持頭部等舉動；被告尚有點菸、抽菸之行為，員警並提供飲料讓被告飲用，被告有2次曾低下頭要趴在桌上，隨即又抬起頭來等情，均據本院勘驗屬實（見本院卷第242～243頁）；又核之被告警詢筆錄所載亦確有如前所述之詢答無誤（見警卷第3頁）；則被告在警詢過程中屢有頭趴於桌上、打哈欠、以手撐持頭部等精神不濟之舉動，而且在員警詢問上開關於販賣毒品如何分裝及價格如何計算之重要問題時，被告接連2次頭趴桌上之情形，更均長達半分鐘，顯見其當時精神狀況已甚為不佳，然而員警仍持續訊問，全未顧及被告上開精神、意識非佳之情況，亦從未詢問被告當時之意識狀態是否仍適合接受詢問（此可自警詢筆錄並無此詢問之記載，以及本院勘驗警詢光碟可知），竟仍繼續詢問被告，且在問題記載完成後，即要趴在桌上達半分鐘之久之被告立刻起而回答該與販毒犯行至為關切之訊問，可知被告當時雖難以確認是否有毒癮發作之情事，然其顯處於疲勞之狀態，且精神、意識應已均非清晰，詢問員警卻未顧及此，亦不曾訊問被告精神、意識狀態能否撐持，仍持續訊問，則員警上開警詢自已具有對於被告為疲勞訊問之情事；雖證人即訊問員警丙○○在審理中證稱：被告警詢時，原本即能一一回答問題，且警詢後半段精神狀況比較不好，但仍能理解伊詢問云云（見本院卷第203、244頁）；但亦曾證述：被告警詢時之精神狀況，剛開始還好，後半段萎靡，有在流鼻涕，無法判斷是否毒癮發作，只是後半段精神狀況比較不好等詞；則由證人丙○○之證詞，益見被告確有如前述精神狀況不良之情事，而證人即訊問員警丙○○自行主觀認定縱使被告精神狀況不良，仍能理解伊所訊問之問題云云，既與前揭本院勘驗警詢時被告精神、意識均不良之客觀情形不合，又從未曾在警詢時就被告精神、意識之狀況加以徵詢、確認，則證人丙○○上開主觀判斷被告仍能理解伊訊問之證詞云云，自非可採；是被告於警詢供述中所為販賣海洛因及甲基安非他命之自白，依上開最高法院判決意旨，自難謂非出於疲勞訊問之不正方法所取得之供述，當不具證據能力。
（四）至扣案之海洛因7包，被告除否認販賣犯行外，並供稱：係供由被告與乙○○2人施用，且該等海洛因並非其所分裝，係於購入時即已分裝完成等詞（見本院卷第74、255頁）；乙○○有施用海洛因行為，已詳述於前；被告確有施用海洛因之行為，亦有長榮大學確認報告所載被告尿液檢驗確呈嗎啡陽性反應可據（見本院卷第
134頁）；又被告所持有之海洛因淨重僅約8.03公克，純度為22.79%，純質淨重祇1.83公克，均有法務部調查局鑑定通知書鑑定載述甚明（見偵卷第82頁），可見被告所持上開海洛因之數量尚少，且毒品之純度不高，僅供自行施用及轉讓乙○○外，是否得以此所扣得之少量毒品遽認被告有販賣海洛因犯行，難謂無疑。
（五）再就被告坦承係其所有之上開行動電話（見本院卷第74頁），以及該門號電話之監聽紀錄所示，該電話監聽內容固曾以暗語提及毒品數量、價格等之相關訊息（監聽紀錄內容中涉及毒品部分，見本院卷第34、37、39、40、47、51、52頁；該等暗語之意涵業據被告於審理時供明在卷，見本院卷第254頁），然被告究係於何時、地，與何人，曾有以何等價格販賣何等數量之海洛因，則俱屬不明，甚且，亦難僅憑上開電話通訊之監聽內容，逕認被告即已為海洛因販賣之行為；復以所查扣之帳冊
2本，被告雖亦坦認係其所有（見本院卷第246～247頁），惟辯稱：該帳冊係記載其與他人間債權、債務之欠款數額等語（見本院卷第74、79、250頁），本院勘驗該等扣案之2本帳冊，內載僅係或為代表某人之代號以及代號後之數字，亦不得據此即認係被告販賣毒品之紀錄。
（六）綜上所陳，被告警詢中之自白既無證據能力，自不得作為本案之證據，至其餘扣案之海洛因、行動電話、監聽紀錄以及帳冊等物，均不足以逕為證明被告確有何販賣海洛因之行為，已如前述，從而，揆之上開刑事訴訟法條文規定及最高法院判例意旨，自不得僅以推測、擬制之方法，認被告有販賣海洛因之犯行，此外，又無其他確切之證據證明被告有公訴意旨所指販賣海洛因行為，尚不能證明被告此部分之犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第6項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官陳銘珠法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院高雄分院(須附繕本)。
中華民國95年7月17日
書記官蔡語珊附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第6項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。