裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上字第56號民事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上字第56號上訴人 德昌 營造股份有限公司法定代理人 黃政勇 訴訟代理人 凃榆政 律師複代理人 莊惠萍 律師
黃聖棻 律師訴訟代理人 張育華 律師
李家慶 律師被上訴人內政部土地重劃處法定代理人 李舜民 訴訟代理人 陳日炘 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月6日臺灣臺中地方法院97年度建字第98號第一審判決提起上訴，本院於101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟叁佰貳拾萬貳仟叁佰肆拾柒元及自民國九十七年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰肆拾萬元或等額之台灣銀行台中分行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣壹仟叁佰貳拾萬貳仟叁佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之處長即法定代理人於民國（下同）101年1月16日已變更為李舜民，此有被上訴人101年1月16日地工人字第1014000017號函在卷可稽（見本院卷㈢29頁），被上訴人於101年6月1日向本院具狀聲明被上訴人法定代理人由李舜民承受訴訟，核與民事訴訟法第170、175、176條規定相符，應予准許。合先敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人即原告主張：
一、上訴人前於90年12月18日與被上訴人簽立「高鐵台中車站特定區區段徵收公共工程第二標」工程契約書（下稱系爭工程契約，見原證1），由上訴人負責高鐵台中車站特定區區段徵收公共工程第二標工程（下稱系爭工程），系爭工程契約原訂總工程金額為新台幣（下同）583,000,000元。上訴人自開工以來即依系爭工程契約施做系爭工程，於96年1月17日竣工，並於96年7月27日經被上訴人驗收完成（見原證2）。惟系爭工程中包括整地工程項下之施工中臨時排水防災等3項工程款費用，上訴人雖已實際施做，並實際支出工程費用予下包廠商明倫有限公司（下稱明倫公司）、竣贊營造有限公司（下稱竣贊公司），而被上訴人於結算時竟均拒絕給付，總計未給付款項金額為14,827,271元（詳如後述）。又於97年4月25日依政府採購法向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出調解申請書，然被上訴人於97年5月5日收受工程會函送之上訴人調解申請書，仍悍拒接受任何可能之調解建議，致無法成立調解。
二、被上訴人依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表，所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，並無確定工程款之效果。理由如原判決18、19頁所載。
三、整地工程之「施工中臨時排水防災」項目計5,104,254元部分：
㈠、依系爭工程契約工程估價單1.1.1整地工程（GR）項次第33項及工程施工規範第參篇第一章第12節12.19之規定可知，「施工中臨時排水防災」之計價方式，係採乙式計價方式辦理，應按工程進度之百分比計付，不須另外丈量。依工程實務，所謂「乙式計價」多針對假設工程而訂，即係指對於詳細表內之乙式計價項目，業主應按工程契約價目單詳細表內所列之金額給付，而不論該項工作項目實做之數量為何。參諸「工程法律與索賠實務」一書之內容可知，工程契約中之所以有編列乙式計價之需要，乃由於特定工程項目之數量不易估算，或實際開工後需由承包商依現場實際情形調整施作方式或數量者，此際業主即得藉由編列乙式計價之方式而減少事先計算相關工程項目數量之困難。
㈡、被上訴人原編列「施工中臨時排水防災」一項，並以「式」計價，由於施工中臨時排水防災原為假設工程，既為「臨時」工程，即係上訴人需依現場施作及天氣狀況調整之。基此，被上訴人就本項目之編列本即係為減省丈量之麻煩，而以一式計價，故實做數量與原合約或當事人雙方所預估數量之差異，自應由當事人自行考量並承擔其風險，即便上訴人所施作之數量較原系爭工程契約所預估之數量為少，被上訴人亦應依原系爭工程契約編列之金額給付工程款。申言之，只要上訴人確有依系爭工程契約施作有關「臨時排水防災」工程，並已達系爭工程契約設計目的及工程需要，被上訴人即應依約給付此項之工程款，尚不得以原上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款。系爭工程中，上訴人確有施作臨時排水防災工作，此除有區域排水計劃書外，並有本項工程施工記錄相片可稽，被上訴人竟以上訴人未依原系爭工程契約施作為由，就該工項之工程款全數不給付。
㈢、如上述，被上訴人自應給付此部分應付而未付之工程款，除依原系爭工程契約應給付之3,867,000元（見原審卷㈠116頁被證1）外，另依約本即應加計與本細項工程有關之乙式計價項目，如施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤及管理費以及營業稅等，並按營建物價總指數之增減率調整後，總計金額為5,104,254元（見原審卷㈡298至300頁附表1）。
㈣、卷附臺灣省土木技師公會101年5月11日101省土技字第1922號之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在經過專業鑑定後已認定上訴人確有施作「施工中臨時排水防災」工項，並認上訴人所提出之「區域排水計畫書」係配合「施工中臨時排水防災」施工現況而變更排水路徑及方向所提送，非但符合系爭工程設計圖的設計，並經被上訴人同意後辦理（見鑑定報告第一冊9至11頁）。
㈤、上訴人確實有施作「施工中臨時排水防災」工項，有「工程施工紀錄相片」多紙、分包商工程契約書以及估驗計價單及被上訴人監工日報表等證據可稽。且證人被上訴人之監工 張哲彬 已於原審具結證稱上訴人確實有施作「施工中臨時排水防災」工項。又上訴人所提出之區域排水計畫書係為施作「施工中臨時排水防災」工項而提出予被上訴人。
㈥、台中地方法院97年度訴字703號刑事另案判決亦認定「德昌公司既有呈送區域排水計劃書，又有實際施作『施工便道及運輸道路維護費』、『施工中臨時排水防災』工程，且主體主程又近完工階段，足認兩項工程已達成合約預定之目的及功能，該兩項工程依契約規定本可計列，並無不得登載於公文書之情事」。本院98年上訴字第1082號之刑事判決判決理由欄項下亦認上訴人德昌公司確實有施作「施工中臨時排水防災」工程，且認被上訴人重劃處監工張哲彬於監工日報表所載之前揭工項之數量計載，均係符合契約所約定乙式計價之規定，並無任何不實之事項。
㈦、被上訴人提出所謂之靜脈及微血管理論，僅為被上訴人臨訟杜撰之說詞，並無任何工程實務或學理依據。況被上訴人所為此項辯稱顯自相矛盾，蓋若被上訴人所述為真，即上訴人所提區域排水施工計畫書及所施作者係屬其所謂靜脈，並非施工中臨時排水防災工項，然施工中臨時排水防災之工項，若無靜脈僅有微血管，則工區內之水還能排的出去嗎？還有排水防災之功能嗎？靜脈難道不是施工中臨時排水防災工項嗎？被上訴人又謂靜脈部分係屬1.1.10臨時抽排水費云云，惟查：依工程實務及系爭工程施工規範
11.5條（上證13），所謂「臨時抽排水費」主要係指施作主體工程開挖時若發生積水狀況，須以「抽水」等方式將水排出，係「臨時發生積水」情況時才須施作，並非指「施工中為了防災目的所設置臨時性」之臨時排水道（即被上訴人所稱靜脈）而言。依系爭工程施工規範5.3條（上證14），臨時排水道（溝）確實係屬為了防災目的所設之施工中臨時排水防災工項。被上訴人辯稱上訴人所提出區域排水施工計畫書及所施作之臨時排水溝等係「臨時抽排水費」工項，顯屬無稽。
㈧、按系爭工程契約內原定施工設計圖係以完整之施工區域為前提，而設計規劃將施工中臨時排水防災之排水道○○○區○○○○○路或烏溪。惟查：本件工程開工後，被上訴人無法及時將工區內之地上物拆遷完成及未能及時完成土地徵收，而無法依約將工地整體交付，觀諸橘色部分標示之阻礙區，被上訴人於開工後所能交付之用地僅為工區內之小部分，而絕大部分用地因未交付而使上訴人無法依計畫書施作排水路，因而必須加以改道或繞道。因上開用地阻礙因素以及烏溪堤防新建問題，導致施工中臨時排水之排水路以及出水口等施作發生問題，導致上訴人無法依原施工設計圖之規劃，而必須另行規劃排水路以及出水口。經多次開會討論後，上訴人於91年5月間與經濟部水利處第三河川局確認後，取得其同意上訴人得將工區內臨時排水排入同安厝河道中，由同安厝河道之出水口排出。此外，由被上證1號相片，顯示烏溪堤防亦已興建，足證根本無法將區內之排水直接導入烏溪當中，原設計圖之設計構想根本不可行。故必須變更施工計畫，上訴人所重新規劃施工中臨時排水防災之計畫，亦經被上訴人同意認可。
㈨、上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項，既係不可歸責於上訴人之原因所致，依民法第225條所規定之法律效果，上訴人並不因此而違反應依原設計圖施作之義務，上訴人仍得請求「施工中臨時排水防災」工項之工程款。
㈩、系爭鑑定報告亦認定因現地高程、水利署第三河川局烏溪堤防工程影響及主辦機關土地撥交延誤阻礙等因素，上訴人配合施工現況而變更排水路徑及方向所提送之區域排水計畫書，係符合系爭工程設計圖的設計，並經被上訴人同意後辦理，並認上訴人增加臨時排水溝之排洪斷面及深度，非但可達施工時臨時排水防災之功效，更可降低施工時災害之風險（見系爭鑑定報告9、10頁）。
、「施工中臨時排水防災」工項之計價，係採乙式計價，無須實作實算：被上訴人雖以最高法院100年度台上字第1015號判決（見被上證2）為據云云，惟該最高法院判決中所指之「一式計價」項目，係指「雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費、包商利潤管理費」等採一式的項目，其性質已與本件系爭之「施工中臨時排水防災」完全不同，自不得援引比附。又被上訴人另引最高法院101年度台上字第729號判決（被上證3），亦不足採。蓋該案所涉者為「租地費」，係指因施工必要而向相鄰土地租用之租地費，於工程實務上租地費是否適合編列成所謂之一式項目，已非無疑，從而，於本件中亦無援引之可能。再者，被上訴人所引之本院98年度建上字第16號判決並非正確，除開事實恐有不同者外，另該判決竟僅以上訴人計付小包商之成本費用當作實作數量並認為應予減帳，實屬謬誤。。因為上訴人除計付小包之成本費用外，尚有上訴人自行施作部分之成本費用，上揭判決全未予考量，已非允當。再者，本院另案判決認為應予減帳之依據為「採購契約要項」第32條之規定（參該判決第43頁），惟「採購契約要項」僅為工程會基於行政指導目的所自行訂定之行政法規，並非契約之一部，要無拘束兩造當事人之效力，另案判決竟以無拘束力之「採購契約要項」作為減帳之依據，實屬無據。再者，「採購契約要項」第32條係指「項目」或「數量」有增減之情形，本件「施工中臨時排水防災」為一項，自無「項目」之增減，再者，此一工項為乙式計價，依系爭工程契約施工規範第參篇第一章第十二節之規定，就數量亦不丈量，是以，既無丈量「數量」，根本不知數量之多寡，當即無依「數量」增減情形而予加減帳之情事，因此，「採購契約要項」第32條於本件「施工中臨時排水防災」工項根本毫無適用之餘地，另案判決竟適用「採購契約要項」第32條有關「項目」或「數量」增減之規定，顯有違誤。
、上訴人既有施作「施工中臨時排水防災」工項，被上訴人即應給付此一工項之工程款，此一工項之工程款依系爭契約工程估價單為乙式計價，金額為3,867,000元。被上訴人迄今全數尚未給付，除應給付3,867,000元外，另依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤管理費、營業稅」後，合計金額為4,594,791元，此亦為系爭鑑定報告所肯認（見系爭鑑定報告12頁）。再按營建物價總指數之增減率調整後，總計應給付金額為5,104,254元。退步言，根據上訴人計算之實作數量顯示，倘依實作數量計算，上訴人就此一項目所得計價之金額已達5,728,102.5元（見原審㈠179頁原證15），實已超出上訴人請求被上訴人給付之5,104,254元，亦足見上訴人請求之金額實為合理。退萬步言，倘若依上訴人所實際支出之成本計算，由上訴人計付給小包之工程款金額所示，上訴人已計付明倫公司1,562,000元，計付竣贊公司2,000,000元（見原審卷㈠256、258頁），共計3,562,000元（計算式：1,562,000元＋2,000,000元＝3,562,000元，尚不包括上訴人自行施作之挖土機、PVC管、吊運、抽水機等工程成本）（見原審卷㈠226頁原證18號），此亦為系爭鑑定報告所肯認（見系爭鑑定報告第11）。若再加計上訴人自行施作之工程成本4,198,355元（見原證18、上證17），則合計已達7,760,355元。若再依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤管理費、營業稅」後，上訴人就此一部份得請求被上訴人給付9,149,458元。再按營建物價總指數之增減率調整之物調款為1,930,993元（依鑑定報告計算式為計算，總計應給付金額為11,080,451元，足見上訴人所請求之金額確為合理。
四、整地工程之「表土清除」工項部分：
㈠、系爭工程契約第3條「契約價金之給付」第2項前段規定：「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付（見原證1）」。依系爭工程契約附件工程估價單1.1.1整地工程項下之表土清除工項，其單價為50.8元/平方公尺（見上證4）。另系爭工程契約附件單價分析表1.1.1整地工程GR-1表土清除工項項下記載「每平方公尺單價計50.8元」及「本（表土清除）之部份清除土方，應將其中10,689立方公尺（註：換算為表土清除數量為53,490平方公尺)之數量移作沃土堆置用…其運費及處理費已包括於本項單價內」（見被證5、上證5）。是兩造已合意「表土清除」中「不適用材料處理（含運棄）」其中10,689立方公尺部分係作為沃土堆置用（上開10,689立方公尺折算為平方公尺為53,490平方公尺，且係移置臨時土方堆置場。因此，有關沃土堆置部分既已早已經兩造約定並納入於表土清除之工項下，兩造已明白約定表土清除（沃土堆置）之單價為50.8元/每平方公尺，此一表土清除（沃土堆置）工項之單價既經雙方約定，自不容被上訴人片面予以變更，否則即屬被上訴人違約。
㈡、上訴人依系爭工程契約約定施作「表土清除」完成後，被上訴人始將原本「表土清除」中53,490平方公尺部分改列於被上訴人所新增單價為8.7元/每平方公尺之「表土清除（沃土清除）」之工項下計價。被上訴人所為是片面調降原契約之工項「單價」，並非屬第19條第2項所約定之「契約變更」：系爭工程契約第19條第2項之全文「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依政府採購法第46條第1項之規定。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。…機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用（見原證1）。」，依此規定，該條「變更契約」之程序規範如下：⒈被上訴人認有變更契約必要時通知上訴人。⒉上訴人根據被上訴人要求提出契約價金等相關文件資料。⒊被上訴人決定是否接受上訴人所提之資料。⒋若被上訴人未接受，但已先令上訴人施作，被上訴人應補償必要費用。從而，系爭工程契約19條第2項僅係規範變更契約之流程，而非謂被上訴人有權得片面變動契約之標的、價金、履約期限等，且由該項規定可知變更契約係由兩造以合意方式進行變更，而非單方所得片面變更。本件被上訴人是片面自行調降表土清除（沃土堆置）之「單價」，無論內容或程序都不是前揭第19條第2項所稱之「契約變更」，原審竟採該條款為有利於被上訴人之認定，至為荒謬。本工程關於表土清除（沃土堆置）之工項，實際上並無任何變動情形，被上訴人僅因一份第三人審計部之報告（被證4），即片面決定變更契約單價，任意改變已經招標、投標、決標之結果，已嚴重違反系爭工程契約之約定。
㈢、系爭工程契約第3條「契約價金之給付」第2項前段規定：「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付」，可知「實做實算」是於計價時乃係以系爭工程契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量計付而言。今被上訴人係片面將表土清除之沃土堆置53,490平方公尺部分之原契約單價
50.8元/平方公尺調降為8.7元/平方公尺，然該表土清除之沃土堆置並未有任何數量或施作方式改變之情形，已違反前項所稱實做實算應「以契約中所列單價」予以計價之規定，根本並非實做實算，故原審判決採信調降合約單價是符契約實做實算之精神，至為無稽。
㈣、被上訴人就此項工程不當扣款之金額達2,251,929元（即2,717,292元－465,363元＝2,251,929元），再加計與本細項有關之施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤及管理費以及營業稅等，並按營建物價總指數之增減率調整後，被上訴人總計應返還3,127,615元。
五、交通維持之「施工便道及運輸道路維護」工項部分：
㈠、卷附系爭鑑定報告第19頁就上訴人確有施作此工項及如何計價已有詳細專業之說明。
㈡、上訴人確實有施作「施工便道及運輸道路維護」工項，有下列證據可證：監工日報表（原證19）、證人被上訴人監工張哲彬於原審具結證稱上訴人確實有施作「施工便道及運輸道路維護」工項（見原審卷㈡211頁）、「工程施工紀錄相片」多紙（原證31）、分包商工程契約書以及估驗計價單（原證16、原證17、原證18）。本院98年上訴字第1082號之刑事判決亦認德昌公司確實有施作「施工便道及運輸道路維護費」之假設工程，且認被上訴人重劃處監工張哲彬於監工日報表所載之前揭工項之數量計載，均係符合契約所約定乙式計價之規定，並無任何不實之事項（上證7）。
㈢、另由被上證1相片，顯示仍有許多施工便道，亦證上訴人確實有施作施工便道之工項。按施工便道係一臨時性工程，並非永久存在之主體工程。此一臨時性工程，勢必隨著主體工程之進行及時間之推移，而予以拆除或修正路線。依被上證1號相片，可看出有許多非屬計畫道路路基之施工便道之存在。上訴人爰製作92年10月25日現存施工便道位置圖（上證15），將尚未移除之施工便道位置標示於被上證1之相片上，供本院參酌。被上訴人謊稱被上證1相片顯示上訴人並無施作施工便道，顯係顛倒是非之辭，洵不足採。
㈣、「施工便道及運輸道路維護」為乙式計價，並非實作實算，上訴人既有施作該工項，被上訴人即應依契約規定給付該工項之工程款：
⒈查系爭工程有關「施工便道及運輸道路維護費」之計價方
式亦係採乙式計價方式，此觀諸契約工程估價單第1.18交通維持TM項次所載可證（原證11），且參諸系爭工程契約施工規範第三篇第一章第二節2.2約定：「承包商如因施工所需闢築臨時施工便道時…其費用已含契約工程估價單所列『施工便道及運輸道路維護費』工作項目單價中，以『式』為單位丈量，依工程進度百分比計付。」（原證41）；而所謂「乙式計價」多係針對假設工程而訂，係指對於詳細表內之一式計價項目，業主應按工程合約價目單詳細表內所列之金額給付，而不論該項工作項目實做之數量為何。原審97年度訴字703號刑事判決亦認定無須實作實算（見原審卷㈡268、269頁）⒉且「施工便道及運輸道路維護」為假設工程，並非永久性
之工程，依此性質，只要上訴人確有施作，並已達到契約設計目的及工程需要，被上訴人即應依約給付此項之工程款，縱令施作時未先繪製草圖送審，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款。根據證人張哲彬到庭所述：「證9的施工便道原告沒有鋪設AC，但其餘單價方析表上之工項均有作，因為是乙式計價無須丈量所做的數量，有達到契約目的功能就可以了（原審卷㈡212頁）」，亦可知，本項既為乙式計價，即不需依單價分析表加以計算。
⒊上訴人施作時已繪製草圖送被上訴人審核，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款：
⑴上訴人有將施工便道之草圖送被上訴人之監工人員審閱
：因被上訴人遲遲未能將工區用地全部交付，上訴人於無法預知何時能取得何處之工區用地之情形下，根本無法事先繪製草圖正式送交被上訴人審核，上訴人為維持工進，仍須勉力於現有之工地上施作施工便道。上訴人僅能於每日繪製施作位置供被上訴人之監工人員審閱，並已經其同意，否則上訴人根本不可能加以施作，此即為何以上訴人以及被上訴人雙方就草圖之提送及審閱均未有正式文號，此有證人張哲彬於原審具結證稱：「施工便道廠商要繪製草圖供被上訴人機關審核，實際上上訴人有送草圖過來。」（見原審卷㈡211頁）可稽。
⑵本院98年上訴字第1082號之刑事判決（見上證7）亦認
上訴人德昌公司確實有提送「施工便道」之設計圖給被上訴人審查，並認前揭工項為乙式計價，且係假設性工程，係為配合主體工程之施作而必須建立之重要工程，今主體工程既已近完工階段，即可認定該二工項已達成合約預定之目的及功能。因此，只要承包商確有依約施作，業主即應依約給付工程款，尚不得以承包商施作數量不符或短缺為由加以扣款。
⑶又上訴人無法按施工計畫施作工程，係因工區內地上物
未及時拆遷及土地徵收不及等阻礙因素所致，此節上訴人曾於92年9月12日發函予被上訴人，告知因工區內阻礙因素過大，導致影響正常工序以及工率（原證37），上訴人並於93年5月11日發函予被上訴人，詢問施工便道無法按圖施作乙節如何處理（原證38），上訴人嗣再於93年5月26日發函被上訴人，其中說明二即告知本工程台一乙線之施工便道設施因障礙因素無法依原設計施作（原證39），亦因系爭施工障礙因素之影響，上訴人需向被上訴人請求辦理第二次展延工期之申請（原證40），均可證上訴人於施作本工程時確實遭遇障礙，無法依原設計施工，且被上訴人均知之甚詳，故此乃係可歸責於被上訴人之事由所致。
⑷故縱令上訴人未依約將「施工便道」繪製草圖事先送工
程司核准而逕行施作，然因有關違反事先繪製草圖送審此一義務之法律效果並未明訂，而上訴人既然確有施作「施工便道及運輸道路維護」工項，基於此一工項為臨時性、假設性工項，考量施工便道設置之主要目的乃是為能順利進行整體工程之施工而設，且契約規定為乙式計價，上訴人應可依乙式計價之規定而請求系爭工項之工程款。倘本院仍認為上訴人未能正式提送草圖供被上訴人審核抑或未鋪設AC為違背契約義務，然考量本工項為假設工程，建完即拆，對設計圖或規格圖並無嚴格要求，而上訴人既然已確實施作，並且已達契約預定功能，且契約並未約定上訴人未事先繪製草圖之契約效果為何，則被上訴人至少應就此工項給付相當之工程款，僅生扣款問題而已。退萬步言，縱令被上訴人得主張上訴人未依照施工規範將「施工便道」繪製草圖送工程司核准而予扣款（假設語氣），然此亦僅涉及「施工便道」之部分，就「運輸道路維護」部分，被上訴人尚不得以「施工便道」未繪製草圖送審為由而主張就「運輸道路維護」部分予以扣款。
⒋雖然工程實務上就「施工便道及運輸道路維護」非無採行
實作實算方式計價之案例，但在系爭工程契約既約定為乙式計價，則理應依乙式計價方式辦理，即無需進行丈量。而之所以採取乙式計價，是被上訴人制定契約時所決定，或基於風險分擔之考量或基於其他理由，均非上訴人所得與聞或變更。從而，被上訴人引據最高法院判決二則等均無參考價值。
㈤、上訴人既有施作「施工便道及運輸道路維護」之工項，被上訴人即應給付此一工項之工程款，此一工項之工程款依系爭契約工程估價單為乙式計價，金額為5,477,390元。
被上訴人迄今僅給付440,448元，共扣款為5,036,942元。
而不當扣款5,036,942元，再另依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤管理費、營業稅」後，合計金額為5,931,802元。
再按營建物價總指數之增減率調整後，總計應給付金額為6,595,402元（見原審卷㈠24頁、原審卷㈡303至305頁）。退步言，根據上訴人計算之實作數量顯示，倘依實作數量計算，上訴人就此一項目所得計價之金額已達8,469,1
42.9元（原證33），實已超出上訴人請求被上訴人給付之6,595,402元，足見上訴人請求之金額實為合理。退萬步言，倘若依上訴人所實際支出之成本計算，由上訴人計付給小包之工程款金額所示，上訴人已計付明倫公司1,528,426元，計付竣贊公司1,750,000元，共計3,278,426元（見原審卷㈠256、258頁）（尚不包括上訴人自行施作部分之工程成本），此亦為系爭鑑定報告所肯認（見系爭鑑定報告19頁）。若再加計上訴人自行施作之工程成本516,914元（上證18），則合計已達3,795,340元（3,278,426元＋516,914元＝3,795,340元）。若再依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、工程保險費、包商利潤管理費、營業稅」後，上訴人就此一部份亦得請求被上訴人給付4,474,705元（計算式：3,795,340元＋3,795,340元×17.9%＝4,474,705元）。再按營建物價總指數之增減率調整之物調款為944,386元，總計應給付金額為5,419,091元。
㈥、至原審判決以兩造已於94年12月7日達成決議，同意依單價分析表所編列單價依實做數量計列云云（被證10），實則，由於被上訴人僅同意計付上訴人有鋪設AC部分之價金，上訴人爰僅能同意被上訴人就其所同意之價金範圍內先行計付，然上訴人並未於是日決議中捨棄差額部分之工程款請求權。而被上訴人所提出之被證19號工程數量計算書，僅係上訴人就被上訴人同意先行給付之數量套算而得，並非上訴人實際之施作數量。此觀諸系爭工程之面積高達約486,000平方公尺，然原審卷被證10之會議記錄中所記載「施工便道及運輸道路維護費」所施作之數量卻僅有「施工便告臨時鋪面鋪築186立方公尺」、「碎石級配底層372立方公尺」以及「施工便道臨時鋪面1,240平方公尺」，可知並不合理，亦不可能為上訴人所施作之全部數量，否則上訴人根本無法完成本項工程，然原審判決未加以審究，即遽認上訴人不得請求此部份以外之工程款，容有違誤。
㈦、故上訴人請求此部分款項6,595,402元，亦屬合理有據。
六、以上合計上訴人請求被上訴人應給付14,827,271元（計算式：5,104,254元＋3,127,615元＋6,595,402元＝14,827,271元）。
七、爰依系爭工程契約之法律關係，聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人14,827,271（原判決誤載為14,827,371元）及自97年5月6日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶願提供現金或等額之台灣銀行台中分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行」。
至於利息部分起算日係以上訴人於97年4月25日依政府採購法第85條之1規定向工程會提出調解申請（見上證1），被上訴人於97年5月5日收受工程會函送之上訴人調解申請書（見上證2），而該調解申請書即已載明「他造當事人（即被上訴人）應給付申請人（即上訴人）14,827,271元及自本申請書繕本送達他造當事人之翌日（按即97年5月6日）起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息」。
八、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未命。上訴聲明「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人14,827,271元及自97年5月6日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願提供現金或等額之台灣銀行台中分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行」。
乙、被上訴人即被告則以：
一、被上訴人依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表，所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，有確定工程款之效果：
㈠、按關於本工程竣工之計價，其各項工程細項之單價、結算數量、金額，均載明記載於承包商即上訴人依施工規範第壹篇第十章第10.3節之工程驗收規定（被證11）應提出之工程結算明細表（被證12）15份中，經被上訴人重劃處審核、驗收，驗收後，上訴人並根據驗收結果，於其製作之工程決算明細表（被證13）用印確認，而為日後系爭工程決算書之一部，且日後上訴人並對工程竣工計價單所計之價款，核對無誤，而用印確認，該工程竣工計價單（被證14）亦附載於系爭工程決算書內，併入系爭工程決算書之一部。而該工程決算書並經被上訴人重劃處函送予上訴人。則既謂工程竣工計價之「決算」，其等所有工程款，當已清結，並經上訴人核對無誤，而用印確認，上訴人並據此而領款清結。則起訴意旨所示之系爭三個工項之工程款均已清結。
㈡、工程結、決算明細表均為上訴人製作，此觀其製作流程形式為：
⒈上訴人完工後，依各項工程完工數據，經上訴人計算後，製成工程結算明細表後用印（被證12）。
⒉上訴人將其製作用印後之工程結算明細表一式15份，提交
被上訴人重劃處承辦人員審核，並據以為驗收之依據。驗收後，上訴人再依驗收結果，製作工程決算明細表，提交被上訴人重劃處製成工程決算書。
㈢、關於原審被證12、13、14之數額說明：⒈上訴人用印提出之工程結算明細表（被證12）中，第1頁
所示結算之總工程款為548,332,471元。第8頁系爭「施工中臨時排水防災」上訴人提報數量為0；「表土清除〈沃土部分〉」上訴人提報單價M2為8.7元、數量53490M2；第26頁「施工便道及運輸道路維護費」上訴人提報金額為440,448元。
⒉上訴人用印提出之工程決算明細表（被證13）中，第1頁
所示決算之總工程款為548,973,775元。第10頁系爭「施工中臨時排水防災」上訴人提報數量為0；第11頁「表土清除〈沃土部分〉」上訴人提報單價M2為8.7元、數量53490M2；第27頁「施工便道及運輸道路維護費」上訴人提報金額為440,448元。均與上開原審被證12工程結算明細表所載相同。
㈣、上訴人用印確認之工程竣工計價單（被證14）其上「結算金額」為548,332,471元，與原審被證12第1頁所示數額相同，加計「驗收調整」641,304元後，為原審被證13工程決算明細表第1頁所示決算之總工程款548,973,775元。再加計「物價指數調整」61,602,717元後，決算金額為610,576,492元。
㈤、按上開工程竣工計價書（被證14）所列計價款，既層層計算自於上訴人製作之：工程結算明細表、驗收後之工程決算明細表之數理上之總和，則既為兩造所確認而「核對無誤」並經上訴人及其法定代理人用印，而附載於系爭工程決算書內，成為系爭工程決算書之一部，而該工程決算書並經被上訴人重劃處函送予上訴人。故縱使上訴人另就系爭三個工項之數量、計價，事後有所疑義或請求，上訴人亦因上項工程結算明細表、工程決算明細表之用印提出及上開工程竣工計價書之用印「確認」，而生拋棄或失權之效果。
二、整地工程「施工中臨時排水防災費用」部分：
㈠、上訴人所提出之「區域排水計畫書」（原證6），究為上訴人依系爭工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫－（6）應提出之「原有區域排水系統計畫」（原審卷㈡83頁），抑或系爭工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項相關圖說（見原審卷㈠107至115頁；原審卷㈡220至224頁）？⒈上訴人主張原審原證6之區域排水計畫書為其施作系爭「
施工中臨時排水防災」工項之依據…云云。查，上訴人所提上開「區域排水計畫書」，係為系爭工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫之釐訂規定所應提送之（6）「原有區域排水系統計畫」（被證15），此計畫係對於原有區域排水系統之改道或引流之臨時工程而設，相對應於契約工項，係為1.1.10臨時抽排水費（被證16），該相關工程費業已核實計列並給付上訴人，於此，兩造並無爭議。換言之，上訴人所提上開原審原證6之區域排水計畫書，與本工項無涉！⒉上訴人所提出之上證6「施工中區域排水示意圖」，並非
上訴人所施作之區域排水。上訴人所施作者，僅係原審卷㈠64頁及67頁之「施工中區域排水示意圖」所示之「第一處、第二處、第三處、第四處」而已。而原審卷㈠68頁「原有水路示意圖○○○區○○○○○路，並非上訴人所施作。上訴人臨訟所繪製之上證6「施工中區域排水示意圖」，於超過原審卷㈠64頁文字說明及67頁之「施工中區域排水示意圖」部分，被上訴人否認上訴人有施作之事實。且依92年10月25日所攝之本標工區衛星影像（被上證1）所示，均未見上證6「施工中區域排水示意圖」所標示之水路設施。
⒊上證6「施工中區域排水示意圖」，不論是否均為上訴人
所施作？然均屬於「區域排水計畫書」之範圍，此為上訴人依本工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫－（6）應提出之「原有區域排水系統計畫」（原審卷㈡83頁被證15）均與系爭工項即本工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項相關圖說不同茲再說明如下：
⑴原審原證7、原證13之照片及原證45、46、47、48相關
公文及會議記錄所稱之「臨時排水」僅係為上述訴外工項1.1.10臨時抽排水費之〈靜脈〉排水溝而已，而非本工項所示之「沿著坵塊邊界」小型土溝〈微血管〉。該等照片亦無法顯示上訴人有依「施工中臨時排水防災」設計圖施作之事實。換言之，原證7、13所示照片，並無顯示原審被證1之圖號LP2001至LP2009及單價分析表GR-33所示之「塑膠布〈LP2007圖右上顯示，應以V字一體鋪設〉」、「梯型土溝」、「匯流井」、「沉砂池」、「RCP管」…等依圖說應予施作之施工項目。上訴人既未依約依設計圖施工，被上訴人自礙難給付。
⑵至於原證25所示第五次施工聯繫座談會會議紀錄第14項
欄目內之記載「將區外臨時排水併入施工中臨時排水防災工程」云云內容，係專指訴外之「三標」而言，非本件二標情形，自不容上訴人指鹿為馬。況且，該三標所稱「併入」一語，更足稽區域排水計畫書與「施工中臨時排水防災」工項，原本應係2種獨立工項，始有「併入」一語可言。而本件既無「併入」情形，自不得混為一談！⒋上訴人將其未依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工
項，推諉為原證23所示之阻礙範圍、原證24配合堤防新建云云，與事實不符。此觀92年10月25日所攝之本標工區衛星影像（被上證1）即明。
⒌上訴人另以系爭「施工中臨時排水防災」、「施工便道及
運輸道路維護費」二工項所涉之刑事案件即本院98年上訴字第1082號刑事判決，就涉案人等業已判決無罪確定，該確定判決並認為「施工中臨時排水防災」、「施工便道及運輸道路維護費」二工項係乙式計價，主體工程已近完工階段，足認此2工項已達成合約預定之目的及功能，機關仍應依約此部分之工程款…云云。惟上開刑事判決，認為「施工中臨時排水防災」、「施工便道及運輸道路維護費」二工項係乙式計價，主體工程已近完工階段，足認此2工項已達成合約預定之目的及功能，機關仍應依約此部分之工程款…云云。似認只要主體工程已完工，縱使上訴人全未施作系爭工項，被上訴人亦應依「乙式計價」規定而如數照給。於此，則系爭工程契約中之設計圖、施工規範第壹篇總則、第三章工程圖說、3.1節之按圖施作原則（被證2）豈非虛列？
㈡、上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項，是否係可歸責於被上訴人之原因所致？⒈按上訴人將其未依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」
工項，推諉為被上訴人分批交地云云，與事實不符。姑且不論原證23所示之阻礙範圍、原證24配合堤防新建等與事實尚有出入且與本工項之施作無涉。縱使屬實，此係涉及台中縣政府等土地徵收拆遷權責機關之拆遷程序所致，非被上訴人機關可獨力排除，此屬非可歸責被上訴人因素。況原證23所示之阻礙範圍及原證24配合堤防新建等，所佔工區範圍極小，尚非不得於事後施作，縱使就本工項有小部分「調整」之必要，亦應報請工程司核准後，始得依核准後之圖說施作，而本件工程中，均未見上訴人因上開阻礙、配合因素提出「調整」設計圖之申請，顯見上開上訴人所稱阻礙、配合因素云云，與本工項無涉。
⒉再者，上訴人所提上開「阻礙因素」云云，所涉及者均為
「梯型土溝」之路徑變動問題。惟觀之被證1之圖號LP2001至LP2009及單價分析表GR-33所示，「施工中臨時排水防災」之母項內，除「梯型土溝」子項外，尚有「塑膠布」、「匯流井」、「沉砂池」、「RCP管」…等依圖說應予施作之子項，而上開「梯型土溝」外之其餘子項金額依原審被證1單價分析表GR-33所示，占本工項全部金額高達75%以上，且散布於全部工區坵塊之上，姑且不論上訴人未以上開阻礙、配合因素就「梯型土溝」之路徑提出「調整」設計圖之申請，縱使「梯型土溝」之路徑有所變動，其餘子項尚非不得施作。且「暫時無法施作」與「不用施作」係屬二事，用地縱使遲延交付，於交付後，即處於得施工之狀態，而上訴人自承自行「調整」施作結果，竟全未予以施作，而上訴人竟欲請求此項之全部工程款。豈為事理之平！⒊證人張哲彬所稱「用地無法一次交付，上訴人避開阻礙地
方所以沒有按原施工圖施工…」…等節（見原審卷㈡210頁），與事實不符，另其因本件爭議而事涉刑案，其證言自難採信。
⒋再依本標工區92年10月25日之衛星影像（被上證1）所示
，工區內並無任何阻礙施作「施工中臨時排水防災」工項之情事。足稽上訴人所辯因有阻礙因素故而無法施作云云，與事實不符。
㈢、上訴人未依原設計圖說施作，得否請求整地工程中第33項「施工中臨時排水防災」工項之工程款？若得請求，其數額為何？⒈按依據本工程施工規範第壹篇總則、第三章工程圖說、3
.1節：「本工程之設計圖與施工規範應相互為用，如在設計圖所示做法及材料規格而未在施工規範內說明者，或已在施工規範內說明而未經載明於設計圖者，均應依照兩者確實完成。」（被證2）。依據同章工程圖說、3.4節：「工程設計圖之規定若與施工規範不一致時，以設計圖為準…」（被證2）。故上訴人理應按圖說施作，惟該工項上訴人並未依上列相關圖說詳實施作。故本工項上訴人既全未按圖施作，被上訴人自礙難給付本工項之工程款。
⒉又於施工期間內，工區內並未發生排水…等災害一情，與
本工項上訴人全未按圖施作之工程，是否已達契約設計目的及工程需要？純屬二事。縱使廠商並未施作任何臨時排水防災工項，工區內亦可能不會發生任何排水等災害。自不得逕認工區內並未發生排水…等災害乙節，即可推論出本工項上訴人未按圖施作之工程，已達契約設計目的及工程需要…云云之結論。
⒊原審原證15之計算表（原審卷㈠179頁）為上訴人臨訟制
作。原證18（原審卷㈠226至259頁）為上訴人與其下包間之契約，其下包係以統包方式承攬全部工程，渠等間如何計給，與上訴人有無施作本工項一節無涉。自均不得憑為上訴人已施作及計算金額之依據。
⒋再者，所謂「勞工安全衛生費」、「環境清潔費」、「施
工品質管理作業費」、「工程保險費」…等以「一式」為單位計價者，其計付依據係因契約規定上述費用係以施作工項總和之百分比計付。然而「施工中臨時排水防災」並無以施作工項總和之百分比計付之契約規定，係獨立工項，若如上訴人主張，不管有無施作均應如數計付，則上訴人豈有施作意願？設計者編列此項工程款，豈非酬庸？「施工中臨時排水防災」之上開LP2001至LP2009等九紙圖說及單價分析表GR-33所羅列之多種細目與數量，豈非贅引？故「施工中臨時排水防災」自仍有依照圖說施作之適用。
⒌承上所述，上訴人未依原設計圖說施作，自不得請求整地
工程中第33項「施工中臨時排水防災」工項之工程款。退萬萬步言，縱使得為請求，上訴人亦應依單價分析表GR-33所羅列之多種細目與數量，就其實際上施作之種類、數量為舉證。且上訴人就本工項於起訴狀附件四所援引之物價指數調整數據，亦與事實不符。
⒍按「施工中臨時排水防災」工項，係針對工程中、後期之
坵塊排水而設，上訴人全然並未施作。上訴人係將工程前期之「區域排水計畫書」，挪為「施工中臨時排水防災」工項施作之依據。實者，兩者於設計圖上之目的及功能，完全不同，係為不同之工項。系爭鑑定單位認為上訴人有部分施作…云云，與事實不符！退言之：縱上訴人有部分施作，按「依工程會頒訂之公共工程施工綱要規範第01271章「計量與計價」之內容可知，一式付款項目為「包含不同種類的單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，而將其合併為單一工作項目」。惟若實際施作數量與方法與原預估者不同，亦不辦理增減帳，若將一式之單價分析表列為契約文件，恐造成實做與單價分析表預估數量不符，故依實作金額進行加減帳結算，核屬較為公允之方式。」（見另案三標即本院98年度建上字第16號民事判決第432頁中段）。
⒎上訴人另引其101年6月22日民事辯論意旨㈡狀附之上證1
7相關憑證，主張該公司對於系爭「施工中臨時排水防災」工項，除有支付下包廠商金額外，另該公司另有上證17相關憑證所示之4,198,355元支出。按上訴人本件起訴迄今已逾3年，從未主張渠對於本工項另有上證17相關憑證所示之4,198,355元支出。且觀之上證17相關發票等憑證，均無任何記載係為本標系爭工程，亦無任何記載係為系爭「施工中臨時排水防災」工項之支出。被上訴人否認其真正。
㈣、對於臺灣省土木技師公會有關「施工中臨時排水防災」系爭鑑定報告之意見：
被上訴人認為上系爭鑑定報告書之鑑定結果明顯偏袒上訴人廠商，其鑑定結論為不可採，⒈「區域排水計畫書」之屬性未明按上訴人德昌公司主張原
審原證6之區域排水計畫書為其施作系爭「施工中臨時排水防災」工項之依據…云云。經查，上訴人所提上開「區域排水計畫書」，係為本工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫之釐訂規定所應提送之（6）「原有區域排水系統計畫」（被證15），此計畫係對於原有區域排水系統之改道或引流之臨時工程而設，相對應於契約工項，係為1.1.10臨時抽排水費（被證16），該相關工程費業已核實計列並給付上訴人德昌公司，於此，兩造並無爭議。換言之，上訴人所提上開原證6之區域排水計畫書，與本工項無涉！上訴人業已一再陳及然而鑑定報告書卻將上開「區域排水計畫書」，逕行推論為「…雖然契約列有詳細『施工中臨時排水防災』工程施工細項，但是雙方已有默契依設計圖之圖號LP2007說明及標註規定施工，而按區域排水計畫書建議方式施作「施工中臨時排水防災」工程，且以『乙式計價』及不調高契約單價為原則」〈詳鑑定報告書第一冊第8頁中段〉云云，以「雙方已有默契」一語推論出本工項之重要爭點，置被上訴人卷內一再狀陳「區域排水計畫書，與本工項無涉」及被上訴人之陳述理由於不顧，鑑定報告之上開推論，顯屬臆測之詞！⒉承包商不按設計圖施作，工程款竟可全額照給？⒊承包商未按設計圖施作，豈非屬「情事變更」？⒋上訴人給付下包不可能超逾2,000,000元。
⒌施工中未發生災害，與價金之給付，係屬二事：
⒍營建物價指數之調整過高：
鑑定報告書並陳及「營建物價指數…調整金額816,446元」云云（詳系爭鑑定報告第一冊6頁中段）。顯然較上訴人請求之509,463元為高。顯非合理！
三、整地工程「表土清除」工項部分：
㈠、上訴人變更系爭工程契約書中移作沃土堆置之「表土清除」工項之單價，是否符合系爭工程契約實做實算精神之約定？是否符合所謂「合約變更」之定義？是否有違契約之約定及精神？⒈上訴人指稱整地工程之「表土清除」，被上訴人擅自將其
中53,490平方米於結算時自行編列「表土清除（沃土部分）」，僅以單價8.7元/平方米計價，與原先單價50.8元/平方米價差甚多，要求返還計給…云云。經查：關於本件表土清除工項，緣起本標承包商施作該標整地工程之表土清除工程時，依約將其中部分數量移作沃土堆置用，並依工程司之指示選用及堆用於臨時土方堆置之指定區域（工區範圍內），並未移作他用。惟因審計部辦理「高鐵台中車站地區區段徵收公共工程第一標」施工品質執行情形審核發現並通知，部分表土清除（性質為遠運含運棄，廠商應依施工規範第參篇第一章第四節4.4施工要求16之規定提出合法棄土場棄土證明（被證4），故其單價高達50.8元/平方米（詳單價分析表GR1所示不適用材料處理《含運棄》每立方米高達2,000元可稽，原審卷㈠122頁被證5）數量移作沃土堆置（近運、小搬運）用之單價預算有高估之嫌。內政部中部辦公室乃函請設計單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪工程公司）釋疑，經該公司以94年10月24日炎字第9410242524號函略以：「㈠、查整地工程GR31『臨時土方堆置場』單價分析表之工程項目包含『沃土堆置保存費』，即已顯示其GR1『表土清除』備註中約14,356立方米沃土係移至『臨時土方堆置場』，該『臨時土方堆置場』係位於工區內，其與GR1單價分析表之『不適用材料處理（含運棄）』確有不同，依施工規範第參篇第一章第三節3.6規定『本工程清除後之廢棄物，均應由承包商自行處理運棄於本區範圍外承包商自行覓得合法運棄地點，…』，GR1應屬此節規定範疇，原編列GR1單價分析表因沃土保留部分所佔比例不多而未將其扣除。㈡、有關沃土係移至『臨時土方堆置場』，其性質與GR10『廢方近運利用』項目類似，故其移置費用宜採用GR10之單價始符實際與常情。擬依工程契約第三條第㈡款：『依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。…』暨第十九條第㈡款：『機關於必要時得於契約所約定範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）…』以及施工規範第壹篇第十章10.2之6『超付：任何超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應機關之要求立即歸還。』等精神，另立『表土清除（沃土部分）』以合約價之單價分析表…」（見原審卷㈠123頁被證6）。內政部中部辦公室隨即以94年11月3日台內中地字第0940054076號函指示依設計單位上函辦理（被證7）。
故依設計單位上述函文說明，被上訴人自得依實做實算原則，辦理契約變更。從而，被上訴人變更單價之行為，自難謂與系爭契約之約定及精神有所相違。
⒉另設計單位林同棪工程公司亦於94年11月22日「研商高鐵
台中車站地區區段徵收公共工程第一、二、三標整地工程表土清除部分土方移為沃土堆置修正契約單價事宜會議紀錄」（被證18）中，再度表明上旨。
⒊系爭工程契約第三條第㈡款：『依實際施作數量結算，以
契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。…』暨第十九條第㈡款：『機關於必要時得於契約所約定範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）…』，以及施工規範第壹篇第十章10.2之6『超付：任何超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應機關之要求立即歸還。』（契約後附施工規範第壹篇總則第10-3頁）等精神。
足以顯示，系爭工程契約於實做實算原則下，賦予被上訴人機關於「必要時」之契約變更權。本件被上訴人將「低階工項」之高階單價，調整為適當之「低階單價」，核與實做實算原則相符，且屬必要。另於本件鄰標即三標情形，上開本院98年度建上字16號民事判決，亦為相同見解。
㈡、上訴人請求上開移作沃土堆置之「表土清除（沃土部分）」工項與原契約「表土清除」工項間之差價，是否有理由？承上所述，被上訴人就本工項而言，既得依實做實算原則，辦理契約變更。從而，被上訴人變更單價之行為，自難謂與系爭契約之約定及精神有所相違。上訴人請求上開移作沃土堆置之「表土清除（沃土部分）」工項與原契約「表土清除」工項之差價，為無理由。另上訴人就本工項於起訴狀附件四（原審卷㈠25至28頁）所援引之物價指數調整數據，亦與事實不符。
四、交通維持費之「施工便道及運輸道路維護費」工項部分：上訴人未依系爭工程施工規範第參篇第一章第二節第2.2項之規定（見原審卷㈠127頁），先繪製草圖送工程司及被上訴人核准，則其得否以其自行施作之「施工便道」，請求工程估價單1.1.8交通維持（TM）工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護」之工程款？若得請求，其數額為何？
㈠、按本工程施工規範第參篇公共工程、第一章整地工程、第二節，第2.2項施工便道，規定有：「承包商…闢築臨時施工便道時，應先繪製草圖，送經工程司及業主核准後，由承包商自行按核准之圖面辦理…」一節（被證8）。而上訴人並未依上開規定先繪製草圖，送經工程司及被上訴人核准…一情，為上訴人所不爭執。雖證人張哲彬稱：「施工便道廠商要繪製草圖供被上訴人機關審核，實際上上訴人有送草圖過來」云云（見原審卷㈡211頁），然與事實不符，此觀上訴人迄今從未提出該經被上訴人機關簽收並有審查結論之「草圖」可稽。且證人張哲彬於調查站筆錄中自承「德昌營造並未繪製草圖送審」一節。雖其事後臨訟翻異前供，係因事涉刑案遭訴，其證言自難採信。本件上訴人確無事先繪製草圖，送經被上訴人審核。
㈡、上訴人另又主張工區尚未全部交付，故無法提送草圖云云（由此可證上訴人並未提送草圖供審）。然正因施工便道在於施工時之權宜性，設計者將該權宜事項委由上訴人廠商自行繪製草圖提送被上訴人機關審核，業已事先考量工區障礙…等可能發生之種種權宜因素，上訴人既有「因地制宜」之繪圖權限，豈可推諉工區尚未全部交付云云。上訴人所辯，尚難採信。
㈢、依本標工區92年10月25日之衛星影像（被上證1）所示，大部分均係事先填築計劃道路路基，充為施工便道使用。而上證6所示之「施工便道設施位置圖」所標示G17、G12路線，均閃避「使用計劃道路路基之事實」，而為標示。顯見上證6所示之「施工便道設施位置圖」，與事實不符！
㈣、原證33之計算表為上訴人臨訟制作。原證18為上訴人與其下包間之契約，被上訴人亦否認之，且其下包係以統包方式承攬全部工程，渠等間如何計給，與上訴人有無施作本工項一節無涉。自均不得憑為上訴人已施作及計算金額之依據。
㈤、所謂「勞工安全衛生費」、「環境清潔費」、「施工品質管理作業費」、「工程保險費」…等以「一式」為單位計價者，其計付依據係因契約規定上述費用係以施作工項總和之百分比計付。「施工便道及運輸道路維護費」並無以施作工項總和之百分比計付之契約規定，係獨立工項，若如上訴人主張，不管有無施作都應如數計付，上訴人豈有施作意願？則設計者編列這一筆錢豈非酬庸之用?「施工便道及運輸道路維護費」單價分析表所羅列之多種細目與數量，豈屬贅引？故「施工便道及運輸道路維護費」自仍有實作實算原則之適用。
㈥、綜上，上訴人未依系爭工程施工規範第參篇第一章第二節第2.2項之規定先繪製草圖送工程司及被上訴人核准（被證8），自不得請求工程估價單1.1.8交通維持費〈TM〉工項（原審卷㈠92頁）之第2項下「施工便道及運輸道路維護費」之工程款。被上訴人縱應給付上訴人自行施作之「施工便道」之數量，亦於94年12月7日召開本工程竣工結算數量疑義研商會會議紀錄（原審卷㈠129頁）中予以確認，除該確認數量、金額之外，上訴人自不得請求工程估價單1.1.8交通維持費〈TM〉工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護費」（原審卷㈠92頁）之其餘工程款。另上訴人就本工項於起訴狀附件四所援引之物價指數調整數據（原審卷㈠28頁），亦與事實不符。併此敍明。
㈦、對於臺灣省土木技師公會有關「施工便道及運輸道路維護費」系爭鑑定報告之意見：
被上訴人認為系爭鑑定報告之鑑定結果明顯偏袒上訴人廠商，其鑑定結論為不可採，茲陳述如下：
⒈本件卷內資料，並無「草圖」。
⒉上訴人僅施作「施工便道及運輸道路維護費」之小部分。
⒊上訴人僅施作小部分即7.6%，應屬「情事變更」。
⒋工程驗收完成，與本工項價金之給付，係屬二事。
⒌營建物價指數之調整過高：
系爭鑑定報告並陳及「營建物價指數…調整金額1,361,905元」云云（詳系爭鑑定報告第一冊21頁上段）。顯然較上訴人請求之663,600元為高。顯非合理！
㈧、上訴人另引其101年6月22日民事辯論意旨㈡狀附之上證18相關憑證，主張該公司對於系爭「施工便道及運輸道路維護」工項，除有支付下包廠商金額外，另該公司另有上證18相關憑證所示之516,914元支出。按上訴人本件起訴迄今已逾3年，從未主張渠對於本工項另有上證18相關憑證所示之516,914元支出。被上訴人否認其真正。
五、綜上，上訴人之請求均為無理由，答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。」等語置辯。
六、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。其上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。」。
丙、不爭執事項：
一、整體契約部分：
㈠、「高鐵台中車站地區區段徵收公共工程第二標」即系爭工程契約及其附件，兩造對形式之真正均不爭執（見原審卷㈠29至53頁原證1）
㈡、兩造於90年12月18日訂立「高鐵台中車站地區區段徵收公共工程第二標」」系爭工程契約，契約金額為583,000,000元（見原審卷㈠29頁）；結算驗收後之決算金額為610,576,492元（見原審卷㈡20頁被證14─內政部土地重劃工程局工程竣工計價單）。
㈢、系爭工程上訴人於96年1月17日竣工，於96年7月27日經被上訴人函准驗收合格（見原審卷㈡20頁被證14）。
㈣、系爭工程之「工程結算明細表」（見原審卷㈡11至13頁被證12）、「工程決算明細表」係由上訴人用印提出（見原審㈡14至19頁被證13），「工程竣工計價單」亦經上訴人用印確認（見原審卷㈡20頁被證14）。
二、整地工程之「施工中臨時排水防災」工項部分：
㈠、系爭工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項（見原審卷㈠55頁原證3），其施作位置及內容等相關圖說，均詳細標示於系爭工程設計圖（圖號LP2001至LP2009）（見原審卷㈠107至116頁被證1；原審卷㈡220至224頁被證21）；該工項為乙式計價，單價為3,867,000元（見原審卷㈠116頁被證1）。
㈡、就該工項之工程款，被上訴人全數無給付（見原審卷㈡17頁被證13）。
㈢、系爭工程第二、三標第五次施工聯繫座談會會議紀錄項次14係屬第三標之討論事項（見原審卷㈠335頁原證25）。
三、整地工程之「表土清除」工項部分：
㈠、整地工程之表土清除工項，依約其中53,490平方公尺應移作沃土堆置用（見原審卷㈠122頁被證5、本院卷㈠107頁上證5；原審卷㈡18頁被證13）。
㈡、原系爭工程契約規定「表土清除」之施作方式為工區外遠運，其運費及處理費已包括於本項單價內，其單價為50.8元/㎡（見原審卷㈠122頁被證5、本院卷㈠107頁上證5）；被上訴人變更合約單價後，單價為8.7元/㎡，數量為53,490㎡（見原審卷㈡18頁被證13）。
㈢、原系爭工程契約金額為2,717,292元，被上訴人僅給付465,363元（見原審卷㈡18頁）。
四、交通維持費之「施工便道及運輸道路維護」工項部分：
㈠、工程估價單1.1.8交通維持（TM）工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護費」為乙式計價項目，單價為5,477,390元（見原審卷㈠92頁原證11）。
㈡、該工項原無設計圖說，而應依系爭工程施工規範第參篇公共工程、第一章整地工程、第二節、第2.2項施工便道之規定，由上訴人先繪製草圖，送經工程司及被上訴人核准後，上訴人再自行按核准之圖面施工（見原審卷㈠127頁被證8）。
㈢、被上訴人就該工項僅給付上訴人440,448元，共扣款5,036,942元（計算式：5,477,390元－440,448元＝5,036,942元）（見原審卷㈠93頁原證12、原審卷㈡308頁被證19─工程數量計算書）。
丁、爭執事項：
一、整體契約部分：被上訴人依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表，所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，有無確定工程款之效果？
二、整地工程之「施工中臨時排水防災費用」部分：
㈠、上訴人所提出之「區域排水計畫書」，究為上訴人依本工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫－（6）應提出之「原有區域排水系統計畫」，抑或本工程1.
1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項相關圖說？
㈡、上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項，是否係可歸責於被上訴人之原因所致？
㈢、上訴人未依原設計圖說施作，得否請求整地工程中第33項「施工中臨時排水防災」工項之工程款？若得請求，其數額為何？
三、整地工程之「表土清除」工項部分：
㈠、被上訴人變更系爭工程契約中移作沃土堆置之「表土清除」工項之單價，是否符合系爭工程契約實做實算精神之約定？是否符合所謂「合約變更」之定義？是否有違系爭工程契約之約定及精神？
㈡、上訴人請求上開移作沃土堆置之「表土清除（沃土部分）」工項與原系爭工程契約「表土清除」工項間之差價，是否有理由？
四、交通維持之「施工便道及運輸道路維護」工項部分：上訴人未依系爭工程施工規範第參篇第一章第二節第2.2項之規定，先繪製草圖送工程司及被上訴人核准，則其得否以其自行施作之「施工便道」，請求工程估價單1.1.8交通維持（TM）工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護」之工程款？若得請求，其數額為何？
戊、本院判斷：
一、被上訴人依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表，所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，有無確定工程款之效果？被上訴人主張依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表，所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，有確定工程款之效果；惟上訴人則否認有確定工程款之效果。茲分述如下：
㈠、查，系爭工程契約及其附件（見原審卷㈠29至53頁原證1），兩造均不爭執（見不爭執事項一、㈠）。又兩造於90年12月18日訂立系爭工程契約，契約金額為583,000,000元（見原審卷㈠29頁）；結算驗收後之決算金額為610,576,492元（見原審卷㈡20頁被證14─內政部土地重劃工程局工程竣工計價單）。系爭工程上訴人於96年1月17日竣工，於96年7月27日經被上訴人函准驗收合格（見原審㈡卷20頁被證14）。系爭工程之「工程結算明細表」（見原審卷㈡11至13頁被證12）、「工程決算明細表」係由上訴人用印提出（見原審卷㈡14至19頁被證13），「工程竣工計價單」亦經上訴人用印確認（見原審卷㈡20頁被證14）等事實，兩造亦不爭執（見不爭執事項一、㈠、㈡、
㈢、㈣），均堪信為真實。
㈡、按公共工程實務，承攬廠商配合採購機關辦理驗收及結算程序，倘若就其中部分工項是否完成或工程款數額產生爭議時，依實務慣例均先行接受機關核定數量並辦理結算後，再由廠商就爭議部分另行循採購申訴審理程序或司法程序主張權利。此一成規在於倘若承攬廠商因部分工項或工程款數額與採購機關產生爭議而拒絕接受機關核定之數量，則採購機關會無限期擱置驗收程序或結算程序，導致無法完成結算，使承攬廠商無法領取工程尾款，以致承攬廠商產生重大之財務壓力，故承攬廠商或迫於無奈而先行與機關辦理結算，但非謂一經結算，兩造間有關承攬報酬請求之權利即告消滅。又系爭工程契約並未就承包商之工程款請求權有任何失權效果之規定；且依系爭工程契約第21條「爭議處理」之規定，機關與廠商間因履約而生爭議，未能達成協議者，本即得申請調解、提出異議、申訴、提起民事訴訟或徵得他方同意後提付仲裁。而系爭工程契約既已肯認上訴人有提起解決履約爭議之管道，則被上訴人主張上訴人於結算後就工程款請求權即已生失權之效果，顯非可採。
㈢、另被上訴人所提之工程竣工計價單（見原審卷㈡20頁被證14），其上雖記載「本單所列計價款已核對無誤」等語，且有上訴人用印，惟此應解為僅是系爭工程契約兩造已確認被上訴人於決算前核發之工程款、被上訴人於決算時核發之工程款及被上訴人所扣之工程款數額，均與竣工計價單上所載金額相符，並經上訴人核對無誤而已。質言之，在解讀上揭文字之真意時，應可明確瞭解該等文字僅是表示上開工程竣工計價單上之工程款數額業經上訴人確認核對無誤，核與被上訴人所稱上訴人已不爭執系爭工程款之數額無涉。況該「本單所列計價款已核對無誤」之記載，其效力亦僅及於「本單所列計價款」，而不及於未列於工程竣工計價單上之工程款；日後兩造如對工程款「已給付之金額」為何有所爭議，悉以竣工計價單上所載金額為準；而就兩造有所爭議之計價項目或被上訴人尚未給付之計價項目或金額，則非前揭文字所得拘束。據上，系爭工程契約部分，依上訴人提出之工程結算明細表、工程決算明細表所為工程竣工計價之「決算」及「工程竣工計價單」，應無確定工程款之效果。從而，被上訴人之主張為不可採。上訴人所辯核屬可採。
二、整地工程之「施工中臨時排水防災費用」部分：
㈠、上訴人所提出之「區域排水計畫書」（原審卷㈠59至68頁原證6），究為上訴人依本工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫－（6）應提出之「原有區域排水系統計畫」（原審卷㈡83頁被證15），抑或系爭工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項相關圖說（見原審卷㈠107至115頁；原審卷㈡220至224頁）？本件上訴人主張原審原證6之區域排水計畫書為其施作系爭「施工中臨時排水防災」工項之依據。惟被上訴人則主張上訴人所提上開「區域排水計畫書」，係為系爭工程施工規範第壹篇總則第二章施工計畫2.5施工計畫之釐訂規定所應提送之（6）「原有區域排水系統計畫」（原審卷㈡83頁被證15）云云。茲分述如下：
⒈查，系爭工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排
水防災」工項（見原審卷㈠55頁原證3），其施作位置及內容等相關圖說，均詳細標示於系爭工程設計圖（圖號LP2001至LP2009）（見原審卷㈠107至116頁被證1；原審㈡卷220至224頁被證21）；該工項為乙式計價，單價為3,867,000元（見原審卷㈠116頁被證1）等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二、㈠），堪信為真實。
⒉上訴人主張其確實有施作「施工中臨時排水防災」工項，
有「工程施工紀錄相片」多紙（見原審卷㈠69至81頁原證7，155至177頁原證13）、分包商工程契約書以及估驗計價單（見原審卷㈠180至210頁原證16、211至225頁原證17、226至259頁原證18）及被上訴人監工日報表（原審卷㈠260至327頁原證19）等證據可稽。且證人被上訴人之監工張哲彬已於原審具結證稱上訴人確實有施作「施工中臨時排水防災」工項（見原審卷㈡210至212頁）。
⒊原審97年度訴字703號刑事判決亦認定「德昌公司既有呈
送區域排水計劃書，又有實際施作『施工便道及運輸道路維護費』、『施工中臨時排水防災』工程，且主體工程又近完工階段，足認兩項工程已達成合約預定之目的及功能，該兩項工程依契約規定本可計列，並無不得登載於公文書之情事（見原審卷㈡271、272頁）」。本院98年上訴字第1082號之刑事判決判決理由欄項下亦認上訴人德昌公司確實有施作「施工中臨時排水防災」工程，且認被上訴人重劃處監工張哲彬於監工日報表所載之前揭工項之數量計載，均係符合契約所約定乙式計價之規定，並無任何不實之事項（見本院卷㈠171至174頁上證7）。
⒋又上訴人主張所提出之區域排水計畫書（見原審卷㈠58頁
）係為施作「施工中臨時排水防災」工項而提出予被上訴人。查上訴人於91年5月底發函並檢附圖說請求被上訴人同意重新規劃之施工中臨時排水防災之計畫。91年6月24日被上訴人與上訴人於第五次施工會報會議中就將第二標工區內臨時排水排出乙事加以討論，被上訴人要求上訴人「汛期中工區臨時排水須做好安全措施，避免因汛期造成區內積水，影響區內安全」，並請上訴人「儘速完成區域排水施工計畫書，以利施工控管」（見原審卷㈡172、173頁討論事項1）。91年8月間，上訴人依第五次施工會報會議之要求提出「區域排水施工計畫書」予被上訴人（原審卷㈠337頁）。之後經修正，上訴人於91年11月間所提出修正後之「區域排水施工計畫書」，經被上訴人認可通過。綜上可知，被上訴人亦同意上訴人重新規劃系爭施工中臨時排水防災之計畫。
⒌再者，由被上訴人所提出之被上證1相片所示（見本院卷
㈠168頁），工區內亦仍有未移除之臨時排水道，益證上訴人確實有施作施工中臨時排水之工項。按施工中臨時排水防災係一臨時性工程，並非永久存在之主體工程。此一臨時性工程，勢必隨著主體工程之進行及時間之推移，而予以修正或拆除。而系爭工程契約原設計圖關於施工中臨時排水防災所規劃之構想，係以完整施工區域為前提要件，並係利用臨時排水道將水排入既存水路，進而排入烏溪（見原審卷㈡159至161頁原證44）。然既存水路隨著主體工程之進行，既存水路勢必會被填平移除，因此施工中臨時排水之施工，不可能完全按照原設計圖規劃之設計而行，而必須隨著時間推移，針對主體工程進行之狀況，而有所變化及修正。另外，由於主體工程中排水箱涵之進行施作，施工中臨時排水防災之臨時排水道也會被逐漸移除，而導入排水箱涵之中。按上訴人確有施作施工中臨時排水防災，有監工日報表可稽（見原審卷㈠260至327頁）。依監工日報表之記載，上訴人所施作之施工中臨時排水防災工程，幾乎絕大部分係於92年10月25日前所施作。然隨著主體工程之進行及既有水路之移除，施工中臨時排水排災工程也會逐漸隨之移除，而臨時排水道移除後也會轉入主體工程中排水箱涵中。故由監工日報及被上證1號相片，可知92年10月25日時大部分之臨時排水道已經被移除，僅存留部分之臨時排水道。此外，92年10月25日時，同安厝排水路也正剛剛開始進行河道回填之施工。上訴人並製作92年10月25日現存臨時排水道位置圖（見本院卷㈠226頁上證11號），將當時尚未移除之臨時排水道位置標示於被上證1號之相片上，由前揭說明可知，上訴人確實有施作施工中臨時排水防災工項，僅係隨主體工程之進行而移除或修正，依被上證1號相片，尚可看出施工中臨時排水防災工程之存在。被上訴人辯稱被上證1號相片顯示上訴人並無施作任何施工中臨時排水防災工程云云，自無可採。上訴人確有施作施工中臨時排水防災之工項，上訴人再將所曾經施作之臨時排水道位置（以藍色表示），以及既存水路之位置（以紅色表示），標示於被上證1號之相片上，制成示意圖，此亦有上證12可稽（見本院卷㈠227頁）。
⒍查，上訴人確實有施作「施工中臨時排水防災」工項，已
如前述。被上訴人辯稱上訴人所施作乃係系爭工程1.1.10「臨時抽排水費」之工項，而非「施工中臨時排水防災」之工項云云。惟查：「臨時抽排水費」所指之施作內容，乃係指上訴人於施作其他主體工程時，倘開挖後遭遇有地下水或游離水之出現導致積水，即須以「抽水」等方式將水排出，以利後續之施作以及工區之維護，是以「臨時抽排水費」之工程款編列數額僅有702,715元而已，倘真如被上訴人所言，此一小數額焉有可能支付包括排水路之挖掘、排水暗管埋設、既有排水路改道等工作之工程款？此等工作絕非僅使用「抽水」即可將水體排出即可達成，亦遠非702,715元之預算所可完成。又，前揭「臨時抽排水費」之內容僅及於將湧出之地下水抽出，既謂「臨時」，即屬突發之情況，則上訴人焉有可能事前即知施作內容而提出「區域排水計畫書」呢？參酌上訴人所提送之「區域排水計畫書」內容（見原審卷㈠63至65頁），包括「每年夏秋多為颱風侵襲期，其發生頻率以七、八、九月為最多…會帶來豪雨，易造成嚴重暴雨水患」、「保留原有排水路與原有保水設施，有衝突地段，先行作好改水路、埋設臨時管等再行施工，沿填方路段兩側路權範圍內，於明溝未施工前先挖掘臨時截水溝，以保持水路暢通」、「隨時注意氣象報告，注意豪雨颱風及河水暴漲，準備緊急應變所需施工人員及機具，隨時疏通水路，並於堤防出口處準備砂包，必要時回填砂包以防河水氾濫」等記載，可知「區域排水計畫書」之目的乃在為「防災」而製作，且內容亦包括排水路、臨時管等項目，均核與「臨時抽排水費」之內容不同，至為明顯。
⒎被上訴人主張上訴人未依原定設計圖施作「匯流井」「沉
砂池」等項目而主張上訴人「完全」不得請求工程款云云，惟查：上訴人確實有施作「匯流井」「沉砂池」等項目，此有證人被上訴人重劃處監工張哲彬於98年3月18日於原審到庭證述：「原告都有按合約的臨時排水防災細項施作沉沙池、匯流井、出入水口（見原審卷㈡210至212頁）。」之證詞可稽。縱令被上訴人無法認定上訴人有施作匯流井、沉砂池等項目，然因施工中臨時排水防災之工項為乙式計價，無須實作實算，被上訴人亦應將該工項以乙式計價予上訴人。
⒏被上訴人提出所謂之靜脈及微血管理論，並無任何工程實
務或學理依據。被上訴人又謂靜脈部分係屬1.1.10臨時抽排水費云云，惟查：依工程實務及系爭工程施工規範11.5條（上證13），所謂「臨時抽排水費」主要係指施作主體工程開挖時若發生積水狀況，須以「抽水」等方式將水排出，係「臨時發生積水」情況時才須施作，並非指「施工中為了防災目的所設置臨時性」之臨時排水道（即被上訴人所稱靜脈）而言。依系爭工程施工規範5.3條（上證14），臨時排水道（溝）確實係屬為了防災目的所設之施工中臨時排水防災工項。被上訴人辯稱上訴人所提出區域排水施工計畫書及所施作之臨時排水溝等係「臨時抽排水費」工項，自屬無稽。
⒐參酌卷附臺灣省土木技師公會之系爭鑑定報告，在經過專
業鑑定後已認定上訴人確有施作「施工中臨時排水防災」工項，並認上訴人所提出之「區域排水計畫書」係配合「施工中臨時排水防災」施工現況而變更排水路徑及方向所提送，非但符合系爭工程設計圖的設計，並經被上訴人同意後辦理（見系爭鑑定報告9至11頁）。
⒑綜上，上訴人確有施作「施工中臨時排水防災」工項，上
訴人所提出之「區域排水計畫書」係配合「施工中臨時排水防災」施工現況而變更排水路徑及方向所提送，非但符合系爭工程設計圖的設計，並經被上訴人同意。
㈡、上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項，是否係不可歸責於上訴人之原因所致？上訴人主張：被上訴人因地上物拆遷、土地徵收等問題僅得將工地分批交付（見原審卷㈠331頁原證23），且上訴人施作系爭工項時亦須配合烏溪堤防新建等問題（見原審卷㈠332頁原證25），導致無法依原設計圖施工而必須變更施工計畫，上訴人所重新規劃施工中臨時排水防災之計畫，亦經被上訴人同意認可，是上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項，係不可歸責於上訴人之原因所致等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分述如後。
⒈按兩造契約內原定施工設計圖（見原審卷㈡159至161頁原
證44）係以完整之施工區域為前提，而設計規劃將施工中臨時排水防災之排水道○○○區○○○○○路或烏溪。惟查：本件工程開工後，被上訴人無法及時將工區內之地上物拆遷完成及未能及時完成土地徵收，而無法依約將工地整體交付（見原審卷㈠331頁阻礙施工範圍圖，及原審卷㈡174頁橘色部分標示之阻礙區）觀諸橘色部分標示之阻礙區，被上訴人於開工後所能交付之用地僅為工區內之小部分，而絕大部分用地因未交付而使上訴人無法依計畫書施作排水路，因而必須加以改道或繞道。因上開用地阻礙因素以及烏溪堤防新建問題，致施工中臨時排水之排水路以及出水口等施作發生問題，導致上訴人無法依原施工設計圖之規劃，而必須另行規劃排水路以及出水口。經多次開會討論後，上訴人於91年5月間與經濟部水利處第三河川局確認後，取得其同意上訴人得將工區內臨時排水排入同安厝河道中，由同安厝河道之出水口排出（見原審卷㈡170頁原證47）。
⒉上訴人與經濟部水利處第三河川局確認後，上訴人遂於91
年5月底發函並檢附圖說請求被上訴人同意重新規劃之施工中臨時排水防災之計畫。91年6月24日被上訴人與上訴人於第五次施工會報會議中就將第二標工區內臨時排水排出乙事加以討論，被上訴人要求上訴人「汛期中工區臨時排水須做好安全措施，避免因汛期造成區內積水，影響區內安全」，並請上訴人「儘速完成區域排水施工計畫書，以利施工控管」（見原審卷㈡172、173頁）。91年8月間，上訴人依第七次施工會報會議之要求提出「區域排水施工計畫書」予被上訴人（見原審卷㈠337頁）。之後經修正，上訴人於91年11月間所提出修正後之「區域排水施工計畫書」，經被上訴人認可通過（見原審卷㈠338頁原證27之備忘錄上有被上訴人監工張哲彬之簽名，及原審卷㈠339頁原證28上訴人函被上訴人第四開發隊）。綜上可知，被上訴人亦同意上訴人重新規劃系爭施工中臨時排水防災之計畫。
⒊依證人張哲彬於原審具結之證言（見原審卷㈡210-212頁
），足見上訴人無法按圖施作施工中臨時排水防災乃因非可歸責於上訴人之事由，但上訴人仍施作施工中臨時排水防災之工項。
⒋被上訴人辯稱被上證1相片顯示工區內並無任何阻礙施作
施工中臨水排水防災工項之情事云云。查92年10月25日系爭二標工程之工區內仍有許多阻礙施工之因素存在，包含「第一、四標土方近運利用至第二標作業」之阻礙因素，「台一乙線相關工程」之阻礙因素、「同安厝排水區」及「第四標（站二道路）施工界面區」之阻礙因素等，此有阻礙施工範圍緣起及因素消失對照表可參（見上證8），並有相關函文及會議記錄（上證9）為證。復有上訴人製作92年10月25日現狀阻礙位置圖（見上證10），將前揭阻礙因素之位置及範圍標示於被上證1號之相片上可稽。故被上訴人抗辯系爭工區內完全無阻礙施工之因素，核與事實不符。自無可採。
⒌此外，由被上證1號相片，顯示烏溪堤防亦已興建，足證
根本無法將區內之排水直接導入烏溪當中，原設計圖之設計構想根本不可行。故必須變更施工計畫，上訴人所重新規劃施工中臨時排水防災之計畫（見原審卷㈠337頁），亦經被上訴人同意認可。
⒍本件系爭鑑定報告亦認定因現地高程、水利署第三河川局
烏溪堤防工程影響及主辦機關土地撥交延誤阻礙等因素，上訴人配合施工現況而變更排水路徑及方向所提送之區域排水計畫書，係符合系爭工程設計圖的設計，並經被上訴人同意後辦理，並認上訴人增加臨時排水溝之排洪斷面及深度，非但可達施工時臨時排水防災之功效，更可降低施工時災害之風險（見系爭鑑定報告第9、10頁）。
⒎上訴人無法依原設計圖施作「施工中臨時排水防災」工項
，既係不可歸責於上訴人之原因所致，依民法第225條所規定之法律效果，上訴人並不因此而違反應依原設計圖施作之義務，上訴人仍得請求「施工中臨時排水防災」工項之工程款。
㈢、上訴人未依原設計圖說施作，得否請求整地工程中第33項「施工中臨時排水防災」工項之工程款？若得請求，其數額為何？⒈「施工中臨時排水防災」為假設工程，並非永久性之工程
，依此一工程性質，只要上訴人確有施作「臨時排水防災」工項並已達到契約設計目的及工程需要，被上訴人即應依約給付此項之工程款，縱令施作與原設計圖有所差異，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款。系爭工程施工規範第參篇第一章第12節12.19復規定，「施工中臨時排水防災」工項係按工程進度之百分比計付，不須另外丈量。是「施工中臨時排水防災」工項並無需進行丈量。既無需進行丈量，則根本不生被上訴人所稱之所謂「實作數量」可言。申言之，「施工中臨時排水防災」工項之所以採取乙式計價方式，實係因被上訴人考量採取實作實算之風險所致，蓋因倘若採取實作實算結算，如因颱風、豪雨或各種不可歸責因素導致實作數量遠較契約數量為多，則被上訴人因此將必須支付上訴人更多工程款，因此，本件採取乙式計價方式並非因雙方事前方便而為約定，乃係因「施工中臨時排水防災」工項係屬假設性工程，被上訴人基於風險分擔之考量，故於契約中約定採取乙式計價且規定不另丈量實作數量。故上訴人主張「施工中臨時排水防災」工項之計價，係採乙式計價，無須實作實算，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款拒付，自屬有據。
⒉台中地方法院97年訴字第703號刑事判決並闡明乙式計價
之真義，略謂：【所謂乙式計價，係指對於工程估價單或單價分析表之計價項目，業主將按工程估價單及單價分析表所列之金額一式計價，而不論該項工作項目實作之數量為何。…在以乙式計價之工程實務中，係依工程進度百分比計付，無庸實作實算。至檢察官所指之內政部工程估價單及單價分析表，係整地工程之工程估價單及單價分析表，而「施工中臨時排水防災」僅係整地工程其中一個工項，其內雖有列舉「邊界梯型土溝」、「梯型土溝」、「匯流井」、「沉砂池」、「ＲＣＰ管埋設」、「出水口保護工」、「設施維護清理費」、「臨時排水防災設施拆除復舊費」等細項，然從該單價分析表（見偵㈡第一五六頁背面）最後一欄總計項以「式」為單位，數量為「1」，複價為「3,867,000」，可知各該細項單價、數量是為了表示「施工中臨時排水防災」工程款總價之由來，以使業主及承包商對於成本風險管控有所依據，最後估驗計價仍是以「式」為單位計列，並非須按細項實作實算，檢察官此部分所指，顯有誤會（參原審卷㈡268至269頁）】等語。
本院98年上訴字第1082號之刑事判決（見上證7）亦認「該工項均為乙式計價，且係假設性工程，係為配合主體工程之施作而必須建立之重要工程，今主體工程既已近完工階段，即可認定該工項已達成合約預定之目的及功能。因此，只要承包商確有依約施作，業主即應依約給付工程款，尚不得以承包商施作數量不符或短缺為由加以扣款」。⒊被上訴人引用最高法院100年度台上字第1015號判決（被
上證2）為據云云，惟查，由該最高法院判決中所指之「一式計價」項目，係指「雜項工作費、勞工安全衛生費、環境保護費、包商利潤管理費」等採一式的項目，其性質已與本件系爭之「施工中臨時排水防災」不同，自無從援引比附。被上訴人另引最高法院101年度台上字第729號判決（被上證3）為據云云，惟查，該案所涉者為「租地費」，係指因施工必要而向相鄰土地租用之租地費，於工程實務上租地費是否適合編列成所謂之一式項目，已非無疑，從而，於本件中亦無從援引比附。
⒋被上訴人所引之本院98年度建上字第16號判決，除與本件
事實不同外，該判決係以上訴人計付小包商之成本費用當作實作數量並認為應予減帳云云。惟查，上訴人除計付小包之成本費用外，尚有上訴人自行施作部分之成本費用，上揭判決全未予考量，已非允當。再者，上訴人計付小包之成本費用，並非所謂實作數量，況上訴人計付小包之單價與被上訴人計付上訴人之單價，本即存在價差，故縱令係採取實作實算之工項，業主亦不得以承包商計付予小包之成本費用計價，而應以契約所約定之單價計價，是本件不受該另案判決之見解之拘束。再者，另案判決認為應予減帳之依據為「採購契約要項」第32條之規定（見該判決第43頁），惟「採購契約要項」僅為工程會基於行政指導目的所自行訂定之行政法規，並非契約之一部，要無拘束兩造當事人之效力，另案判決以無拘束力之「採購契約要項」作為減帳之依據，亦無從資為有利被上訴人之論據。⒌上訴人既有施作「施工中臨時排水防災」工項，已如上述
。被上訴人即應給付此一工項之工程款，查，系爭工程1.1.1整地工程中第33項之「施工中臨時排水防災」工項（見原審卷㈠55頁原證3），該工項為乙式計價，單價為3,867,000元（見原審卷㈠116頁被證1）。且就該工項之工程款，被上訴人全數無給付（見原審卷㈡17頁被證13）等情，為兩造不爭之事實（見不爭執事項一、㈠、㈡），堪信為真實。而上訴人施作「施工中臨時排水防災」工項部分，係屬系爭工程整地之一部分，依原審卷㈠340頁原證29之系爭工程估價單所示，被上訴人除應給付3,867,000元外，另依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「施工測量費15,468元（Ｌ項1.1.11表項，3,867,000元×0.4%＝15,468元）、試驗費19,335元（Ｍ項1.1.12表項，3,867,000元×0.5%＝19,335元）、環境清潔費19,335元（Ｎ項1.1.13表項，3,867,000元×0.5%＝19,335元）、勞工安全衛生費19,606元（Ｏ項1.1.14表項，3,921,138元×0.5%＝19,606元）、施工品質管理作業費19,606元（P項1.1.15表項，3,921,138元×0.5%＝19,606元）、工程保險費19,606元（Ｑ項1.1.16表項，3,921,138元×0.5%＝19,606元）、包商利潤管理費396,035元（Ｒ項1.1.17表項，3,960,350元×10%＝396,035元）、營業稅218,800元（Ｓ項1.1.18表項，4,375,992元×5%＝218,800元）」（計727,791元）後，合計金額為4,594,791元（計算式：
3,867,000元＋727,791元＝4,594,791元，詳見原審卷㈡298頁附表1之記載），此亦為系爭鑑定報告所肯認（見系爭鑑定報告第一冊12頁），係屬合理有據，應予准許。被上訴人辯稱上訴人請求上開工頁工程款及施工測量費等於法無據云云，委無可採。至於上訴人主張按營建物價總指數之增減率調整後，物調金額為509,463元（見原審卷㈠26頁附件4、原審卷㈡299、300頁附表1）部分，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說，系爭鑑定報告雖認此部分請求物調金額為816,446元，比上訴人請求之509,463元為高，亦無可採（系爭鑑定報告第一冊12頁），從而，上訴人請求物調金額509,463元尚乏依據，不應准許。故上訴人此部分請求4,594,791元為有理由。
三、整地工程之「表土清除」工項部分：
㈠、被上訴人變更系爭工程契約書中移作沃土堆置之「表土清除」工項之單價，是否符合契約實做實算精神之約定？是否符合所謂「合約變更」之定義？是否有違契約之約定及精神？⒈系爭工程契約第3條「契約價金之給付」第2項前段規定：
「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付（見原審卷㈠31頁）」，依系爭工程契約附件工程估價單1.1.1整地工程項下之表土清除工項，其單價為50.8元/平方公尺（見上證4）。另系爭工程契約附件單價分析表1.1.1整地工程GR-1表土清除工項項下記載「每平方公尺單價計50.8元」及「本（表土清除）之部份清除土方，應將其中10,689立方公尺（註：
換算為表土清除數量為53,490平方公尺)之數量移作沃土堆置用…其運費及處理費已包括於本項單價內」（見原審卷㈠122頁被證5、本院卷㈠107頁上證5）等情，為兩造不爭之事實（見不爭執事項三㈠、㈡），均堪信為真實。是兩造已合意「表土清除」中「不適用材料處理（含運棄）」其中10,689立方公尺部分係作為沃土堆置用（上開10,689立方公尺折算為平方公尺為53,490平方公尺，且係移置臨時土方堆置場。因此，有關沃土堆置部分既已早已經兩造約定並納入於表土清除之工項下，兩造已明白約定表土清除（沃土堆置）之單價為50.8元/每平方公尺，此一表土清除（沃土堆置）工項之單價既經雙方約定，被上訴人自不得片面予以變更。
⒉上訴人依系爭工程契約約定施作「表土清除」完成後，被
上訴人始將原本「表土清除」中53,490平方公尺部分改列於被上訴人所新增單價為8.7元/每平方公尺之「表土清除（沃土清除）」之工項下計價（見原審卷㈡18頁被證18）。被上訴人辯稱：依系爭工程契約第三條第㈡款：『依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。…』暨第十九條第㈡款：『機關於必要時得於契約所約定範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）…』，以及施工規範第壹篇第十章10.2之6『超付：任何超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應機關之要求立即歸還。』（契約後附施工規範第壹篇總則第10-3頁）等精神。足以顯示系爭工程契約於實做實算原則下，賦予被上訴人機關於「必要時」之契約變更權云云。惟為上訴人所堅詞否認。查：
⑴系爭工程契約第19條第2項之全文「機關於必要時得於
契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。
契約價金之變更，其底價依政府採購法第46條第1項之規定。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。…機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用（見原審卷㈠50頁原證1）。」，依此規定，該條「變更契約」之程序規範如下：⒈被上訴人認有變更契約必要時，通知上訴人。⒉上訴人根據被上訴人要求提出契約價金等相關文件資料。⒊被上訴人決定是否接受上訴人所提之資料。⒋若被上訴人未接受，但已先令上訴人施作，被上訴人應補償必要費用。從而，系爭工程契約19條第2項僅係規範變更契約之流程，而非謂被上訴人有權得片面變動契約之標的、價金、履約期限等，且由該項規定可知變更契約係由兩造以合意方式進行變更，而非單方所得片面變更。本件被上訴人是片面自行調降表土清除（沃土堆置）之「單價」，無論內容或程序都不是前揭第19條第2項所稱之「契約變更」，被上訴人所辯，自無可採，而原審採該條款為有利於被上訴人之認定，亦屬違誤。本工程關於表土清除（沃土堆置）之工項，實際上並無任何變動情形，被上訴人僅因一份第三人審計部之報告（被證4），即片面決定變更契約單價，任意改變已經招標、投標、決標之結果，已違反系爭工程契約之約定。
⑵系爭工程契約第3條「契約價金之給付」第2項前段規定
：「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付（原審卷㈠31頁）」，可知「實做實算」是於計價時乃係以系爭工程契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量計付而言。被上訴人係片面將表土清除之沃土堆置53,490平方公尺部分之原契約單價50.8元/平方公尺調降為8.7元/平方公尺（見原審卷㈡18頁），然該表土清除之沃土堆置並未有任何數量或施作方式改變之情形，已違反前項所稱實做實算應「以契約中所列單價」予以計價之規定，原判決採信調降系爭工程契約單價是符契約實做實算之精神，至無可採。
㈡、上訴人請求上開移作沃土堆置之「表土清除（沃土部分）」工項與原契約「表土清除」工項間之差價，是否有理由？本項原系爭工程契約金額為2,717,292元，被上訴人僅給付465,363元（見原審㈡卷18頁）之事實，為兩造不爭執（見不爭執事項三、㈢）。被上訴人就此項工程不當扣款之金額達2,251,929元（計算式：2,717,292元－465,363元＝2,251,929元）。而上訴人施作「表土清除」工項部分，係屬系爭工程整地之一部分，依原審卷㈠340頁原證29之系爭工程估價單所示，被上訴人除應給付此項工程不當扣款之金額2,251,929元外，上訴人主張應另依約加計與本細項工程有關之「施工測量費9,008元（Ｌ項1.1.11表項，2,251,929元×0.4%＝9,008元）、試驗費11,260元（Ｍ項1.1.12表項，2,251,929元×0.5%＝11,260元）、環境清潔費11,260元（Ｎ項1.1.13表項，2,251,929元×
0.5%＝11,260元）、勞工安全衛生費11,417元（Ｏ項1.1.14表項，2,283,457元×0.5%＝11,417元）、施工品質管理作業費11,417元（Ｐ項1.1.15表項，2,283,457元×0.5%＝11,417元）、工程保險費11,417元（Ｑ項1.1.16表項，2,283,457元×0.5%＝11,417元）、包商利潤管理費230,629元（Ｒ項1.1.17表項，2,306,291元×10%＝230,629元）、營業稅127,417元（Ｓ項1.1.18表項，2,548,337元×5%＝127,417元）」（計423,825元）後，合計金額為2,675,754元（計算式：2,251,929元＋423,825元＝2,675,754元，詳見原審卷㈡298頁附表2之記載），係屬合理有據，應予准許。被上訴人辯稱上訴人請求上開工項價差及施工測量費等於法無據云云，委無可採。至於上訴人主張按營建物價總指數之增減率調整後，物調金額為451,861元（見原審卷㈠27頁附件4、原審卷㈡302頁附表2）部分，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說，從而，上訴人請求物調金額451,861元尚乏依據，不應准許。故上訴人此部分請求2,675,754元為有理由。
四、交通維持之「施工便道及運輸道路維護」工項部分：上訴人未依系爭工程施工規範第參篇第一章第二節第2.2項之規定，先繪製草圖送工程司及被上訴人核准，則其得否以其自行施作之「施工便道」，請求工程估價單1.1.8交通維持（TM）工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護」之工程款？若得請求，其數額為何？
㈠、查，系爭工程估價單1.1.8交通維持（TM）工項之第2項下「施工便道及運輸道路維護費」為乙式計價項目，單價為5,477,390元（見原審卷㈠92頁原證11）。又該工項原無設計圖說，而應依系爭工程施工規範第參篇公共工程、第一章整地工程、第二節、第2.2項施工便道之規定，由上訴人先繪製草圖，送經工程司及被上訴人核准後，上訴人再自行按核准之圖面施工（見原審卷㈠127頁被證8）等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項四、㈠、㈡），均堪信為真實。
㈡、上訴人主張其確實有施作「施工便道及運輸道路維護」工項之事實，有監工日報表（見原審卷㈠260-327頁原證19）、證人被上訴人監工張哲彬於原審具結證稱上訴人確實有施作「施工便道及運輸道路維護」工項（見原審卷㈡211頁）、「工程施工紀錄相片」多紙（見原審卷㈠343至
357頁原證31）、分包商工程契約書以及估驗計價單（見原審卷㈠180至210頁原證16、211至225頁原證17、226至259頁原證18）可證。另本院98年上訴字第1082號之刑事判決亦認上訴人確實有施作「施工便道及運輸道路維護費」之假設工程，且認被上訴人重劃處監工張哲彬於監工日報表所載之前揭工項之數量計載，均係符合系爭工程契約所約定乙式計價之規定，並無任何不實之事項（見上證7）。
㈢、另由被上證1相片（見本院卷㈠168頁），顯示仍有許多施工便道，亦證上訴人確實有施作施工便道之工項。按施工便道係一臨時性工程，並非永久存在之主體工程。此一臨時性工程，勢必隨著主體工程之進行及時間之推移，而予以拆除或修正路線。依被上證1號相片，可看出有許多非屬計畫道路路基之施工便道之存在。且有上訴人製作92年10月25日現存施工便道位置圖（見本院卷㈠231頁上證15），將尚未移除之施工便道位置標示於被上證1之相片上，可資參酌。被上訴人辯稱被上證1相片顯示上訴人並無施作施工便道云云，並非事實，自無可採。
㈣、「施工便道及運輸道路維護」為乙式計價，並非實作實算，上訴人既有施作該工項，被上訴人即應依契約規定給付該工項之工程款：
⒈查系爭工程有關「施工便道及運輸道路維護費」之計價方
式亦係採乙式計價方式，此觀系爭工程契約工程估價單第
1.18交通維持TM項次所載可證（見原審卷㈠92頁原證11），且參酌系爭工程契約施工規範第三篇第一章第二節2.2約定：「承包商如因施工所需闢築臨時施工便道時…其費用已含契約工程估價單所列『施工便道及運輸道路維護費』工作項目單價中，以『式』為單位丈量，依工程進度百分比計付。」（見原審卷㈠369頁原證41號）；而所謂「乙式計價」多係針對假設工程而訂，係指對於詳細表內之一式計價項目，業主應按工程合約價目單詳細表內所列之金額給付，而不論該項工作項目實做之數量為何。原審97年度訴字703號刑事判決亦認定無須實作實算（見原審卷㈡268、269頁）。
⒉且「施工便道及運輸道路維護」為假設工程，並非永久性
之工程，依此性質，只要上訴人確有施作，並已達到契約設計目的及工程需要，被上訴人即應依約給付此項之工程款，縱令施作時未先繪製草圖送審，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款。依證人張哲彬於原審之證詞：「證9的施工便道原告沒有鋪設AC，但其餘單價方析表上之工項均有作，因為是乙式計價無須丈量所做的數量，有達到契約目的功能就可以了（原審卷㈡212頁）」，足證本項既為乙式計價，即不需依單價分析表加以計算。
⒊上訴人施作時已繪製草圖送被上訴人審核，被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款：
⑴查，因被上訴人遲遲未能將工區用地全部交付，上訴人
於無法預知何時能取得何處之工區用地之情形下，根本無法事先繪製草圖正式送交被上訴人審核，上訴人為維持工進，仍須勉力於現有之工地上施作施工便道。上訴人僅能於每日繪製施作位置供被上訴人之監工人員審閱，並已經其同意，否則上訴人根本不可能加以施作，此即為何以上訴人以及被上訴人雙方就草圖之提送及審閱均未有正式文號之事實，此有證人張哲彬於原審具結證稱：「施工便道廠商要繪製草圖供被上訴人機關審核，實際上上訴人有送草圖過來。」（見原審卷㈡211頁）可稽。
⑵本院98年上訴字第1082號之刑事判決（見上證7）亦認
上訴人公司確實有提送「施工便道」之設計圖給被上訴人審查，並認前揭工項為乙式計價，且係假設性工程，係為配合主體工程之施作而必須建立之重要工程，今主體工程既已近完工階段，即可認定該二工項已達成合約預定之目的及功能。因此，只要承包商確有依約施作，業主即應依約給付工程款，尚不得以承包商施作數量不符或短缺為由加以扣款。
⑶再者，因上訴人無法按施工計畫施作工程，係因工區內
地上物未及時拆遷及土地徵收不及等阻礙因素所致之事實，上訴人曾於92年9月12日發函予被上訴人，告知因工區內阻礙因素過大，導致影響正常工序以及工率（見原審卷㈠363頁原證37），上訴人並於93年5月11日發函予被上訴人，詢問施工便道無法按圖施作乙節如何處理（見原審卷㈠365頁原證38），上訴人嗣再於93年5月26日發函被上訴人，其中說明二即告知系爭工程台一乙線之施工便道設施因障礙因素無法依原設計施作（見原審卷㈠366頁原證39），亦因系爭施工障礙因素之影響，上訴人需向被上訴人請求辦理第二次展延工期之申請（見原審卷㈠367頁原證40）等情，均可證上訴人於施作系爭工程時確實遭遇障礙，無法依原設計施工，且被上訴人均知之甚詳，故此乃係可歸責於被上訴人之事由所致。
⑷縱上訴人未依約將「施工便道」繪製草圖事先送工程司
核准而逕行施作，然因有關違反事先繪製草圖送審此一義務之法律效果並未明訂，而上訴人既然確有施作「施工便道及運輸道路維護」工項，基於此一工項為臨時性、假設性工項，考量施工便道設置之主要目的乃是為能順利進行整體工程之施工而設，且系爭工程契約規定為乙式計價，上訴人應可依乙式計價之規定而請求系爭工項之工程款。被上訴人尚不得以上訴人施作數量不符或短缺為由加以扣款。
⒋雖然工程實務上就「施工便道及運輸道路維護」非無採行
實作實算方式計價之案例，但在系爭工程契約既約定為乙式計價，則理應依乙式計價方式辦理，即無需進行丈量。而之所以採取乙式計價，是被上訴人制定契約時所決定，或基於風險分擔之考量或基於其他理由，均非上訴人所得變更。從而，被上訴人引據最高法院判決二則尚無從資為本件判決之參考。
㈤、卷附系爭鑑定報告第一冊18、19頁就上訴人確有施作此工項之說明，尤徵上訴人之主張為可採。
㈥、上訴人既有施作「施工便道及運輸道路維護」之工項，被上訴人即應給付此一工項之工程款，此一工項之工程款依系爭契約工程估價單為乙式計價，金額為5,477,390元（見原審卷㈠92頁）。且被上訴人就該工項僅給付上訴人440,448元，共扣款5,036,942元（計算式：5,477,390元－440,448元＝5,036,942元）（見原審卷㈠93頁原證12、原審卷㈡308頁被證19─工程數量計算書），為兩造不爭之事實（見不爭執事項四、㈢），堪信為真實。而上訴人施作「施工便道及運輸道路維護」工項部分，係屬系爭工程整地之一部分，依原審卷㈠340頁原證29之系爭工程估價單所示，上訴人主張被上訴人除應給付不當扣款5,036,942元外，另依約加計與本細項工程有關之乙式計價項目「環境清潔費25,185元（Ｎ項1.1.13表項，5,036,942元×
0.5%＝25,185元）、勞工安全衛生費25,311元（Ｏ項1.1.14表項，5,062,127元×0.5%＝25,311元）、施工品質管理作業費25,311元（Ｐ項1.1.15表項，5,062,127元×0.5%＝25,311元）、工程保險費25,311元（Ｑ項1.1.16表項，5,062,127元×0.5%＝25,311元）、包商利潤管理費511,275元（Ｒ項1.1.17表項，5,112,749元×10%＝511,275元）、營業稅282,467元（Ｓ項1.1.18表項，5,649,335元×5%＝282,467元）」（計894,860元）後，合計金額為5,931,802元（計算式：5,036,942元＋894,860元＝5,931,802元，詳見原審卷㈡303頁附表3之記載），此亦為系爭鑑定報告所肯認（見系爭鑑定報告第一冊20、21頁），係屬合理有據，應予准許。被上訴人辯稱上訴人請求上開工項工程不當扣款及環境清潔費等於法無據云云，委無可採。至於上訴人主張按營建物價總指數之增減率調整後，物調金額為663,660元（見原審卷㈠28頁附件4、原審卷㈡
304、305頁附表3）部分，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說，系爭鑑定報告雖認此部分請求物調金額為1,361,905元，比上訴人請求之663,660元為高，亦無可採（系爭鑑定報告第一冊20、21頁），從而，上訴人請求物調金額663,660元尚乏依據，不應准許。故上訴人此部分請求5,931,802元為有理由。
五、綜上，本件上訴人可得請求之款項為整地工程之「施工中臨時排水防災」項目4,594,791元、「表土清除」工項2,675,754元、交通維持之「施工便道及運輸道路維護」工項5,931,802元，合計13,202,347元。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。至於上訴人請求利息部分之起算日係以上訴人於97年4月25日依政府採購法第85條之1規定向工程會提出調解申請（見上證1），被上訴人於97年5月5日收受工程會函送之上訴人調解申請書（見上證2），而該調解申請書即已載明「他造當事人（即被上訴人）應給付申請人（即上訴人）14,827,271元及自本申請書繕本送達他造當事人之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息」。即自97年5月6日起算，亦為有理由。
六、綜上所述。上訴人本於系爭工程契約之法律關係，聲明請求被上訴人應給付上訴人13,202,347元及自97年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，爰分別酌定擔保金額准許之。至不應准許部分，其假執行之聲請因敗訴即失所附麗，亦為無理由，應併予駁回。原審就上述應予准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之陳明願供擔保分別諭知准為或免為假執行之宣告，如主文第五項所示。至上述不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原審此部分判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年8月8日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國101年8月9日