裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第717號上訴人即被告 蔡家興 選任辯護人 許乃丹 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第952號中華民國103年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17904、23685、26306號、102年度毒偵字第4686號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即原審判決有罪共伍罪部分）。
蔡家興所犯如附表一各編號所示之貳罪所處之刑及所犯施用第一級毒品罪所處之刑共參罪部分，應執行有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1、3至8、20所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號9至12、14、18所示之物，均沒收之；未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、蔡家興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有並持用之如附表二編號18所示門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，並以其所有如附表二編號9之電子磅秤作為販賣毒品秤重所用之工具，而分別於附表一各編號「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表一各編號「金額」欄所示金額，販賣第一級毒品海洛因予附表一各編號「購毒者」欄所示之購毒者。
二、蔡家興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得轉讓及持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年（起訴書附表編號4誤載為101年）7月26日上午7時許，在高雄市○○區○○路某巷內，無償轉讓約新臺幣（下同）1,000元份量之第一級毒品海洛因1包予 吳明 原。
三、蔡家興前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年7月3日經同院裁定停止戒治釋放並交付保護管束，於91年1月27日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年2月4日以91年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1851號判決判處有期徒刑7月確定，並執行完畢。
詎竟不知警惕，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
2年7月26日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○○號14之8其當時居住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月25日某時許，在高雄市○○區○○路0段000號6樓住處，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警查緝蔡家興涉犯另案槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經蔡家興同意搜索其在高雄市○○區○○○路○○號14之8居住處，扣得蔡家興所有如附表二各編號所示之物，而查獲其上開施用第一、二級毒品犯行，且在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開販賣及轉讓第一級毒品犯行前，經其主動告知到場查緝之員警，自首接受裁判，而查獲該等販賣及轉讓第一級毒品犯行。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院103年9月12日準備程序筆錄，本院卷第53頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、附表一編號1、2販賣第一級毒品海洛因部分（即起訴書附表編號1、3部分）：
㈠此部分販賣第一級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊
、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第5頁、偵三卷第24頁、原審院一卷第93頁、原審院二卷第189至190頁、本院卷第72頁），核與證人即購毒者 鄭永進 於偵訊時此部分所證相符（見偵三卷第61頁反面），亦與購毒者 吳明原 於警詢、偵訊時此部分所證相符（見警一卷第17頁、偵三卷第64頁反面），並有高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警一卷第19、25頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片8張、毒品案件嫌犯通聯紀錄表（見警一卷第26至33頁、警一卷第44頁）、電話申登資料查詢、通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢共6紙（見偵三卷第42至44頁、原審院一卷第160至162頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與鄭永進持用門號0000000000號、吳明原持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審院二卷第85頁反面、86頁反面）等附卷可稽，足見被告此部分之任意性自白與事實相符，而可以採信。
㈡又依被告於警詢、偵訊時自承：每0.2公克海洛因賺取差價
200元等語（見警一卷第4頁、偵三卷第24頁），準此，被告顯有因轉售海洛因而獲取利潤，則其從事此部分販賣第一級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。綜上所述，被告此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、事實欄二轉讓第一級毒品部分（即起訴書附表編號4部分）：
檢察官起訴雖依據證人吳明原於偵訊時證述曾交付新臺幣（下同）1,000元予被告等情，而認為被告此部分所為係犯販賣第一級毒品罪云云。惟訊據被告堅決否認有此部分之販賣第一級毒品海洛因予吳明原之犯行，辯稱：當天我有拿1包海洛因予吳明原，但他沒有付錢。因我向吳明原借用摩托車使用，所以也沒有跟他要錢等語。經查：
㈠吳明原於警詢時稱：大約2、3天向被告購買毒品1次，每
次以2千元購買海洛因，最近一次購買係於102年7月24日
0時30分許，在高雄市○○○路被告租屋處等語（見警一卷第17頁）；其再於偵訊時證稱：我跟被告認識十幾年了，我們事先有先打電話聯絡，於102年7月24日0時30分在高雄市○○○路被告租屋處，有跟被告購買海洛因2,000元，我有將2,000元交給被告，他也有將毒品海洛因交給我等語（見偵三卷第64頁反面），其又於同次偵訊時證稱：「（依照被告的供述他在102年7月26日早上7點○○○區○○路的巷子裡面有將毒品海洛因交給你？）對，這次有。」、「（為何會約○○○區○○路的巷子？）因為我在那邊工作，我工作的地點是在大樹路的附近。」、「（當天被告是賣你多少錢？）1,000元。因為那一天我記得身上只有1,000元，當天是跟他1,000元的海洛因。」等語（見偵三卷第64頁反面）」，惟其於原審審理時證稱：我沒有拿錢向被告買，10
2年7月26日早上7點，被告有拿海洛因給我，我沒有拿錢給被告等語（見原審院二卷第162頁）。則觀諸吳明原上開先後之陳述，其於警詢時陳述最後一次向被告購買毒品時間為102年7月24日凌晨0時30分許，而並未陳述有於102年
7月26日上午7時許向被告購買海洛因；又其於偵訊時就10
2年7月26日上午7時許有無向被告購買海洛因乙節部分之陳述，係在檢察官告知吳明原有關被告此部分之陳述後，吳明原所為之陳述；再參以吳明原於原審審理時承認被告於10
2年7月26日上午7時許在高雄市○○區○○路附近交付毒品供其施用，但否認係向被告購買等情。可知吳明原於警詢時未曾陳述被告有此部分於102年7月26日上午7時許之販賣第一級毒品犯行，又其於偵訊時所為被告此部分販賣第一級毒品之不利被告之陳述，又與其於原審審理時之陳述不符，故吳明原此部分於偵訊時之不利被告之陳述，即有瑕疵。㈡又觀諸原審依職權調閱被告所持用門號0000000000號行動電
話與吳明原持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，2人上開所持用門號於102年7月25日、26日間查無通聯紀錄，有該通聯紀錄在卷可稽（見原審院二卷第85至86頁）。而因警查緝被告涉犯另案槍砲彈藥刀械管制條例等案件時，經被告同意搜索其在高雄市○○區○○○路○○號14之8當時居住處，方扣得被告所有如附表二各編號所示之物，且經被告主動告知如附表一各編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行及此部分轉讓第一級毒品海洛因予吳明原之犯行，被告既已主動向員警承認販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，衡諸常情，被告應無特別就此部分轉讓第一級毒品部分為不實陳述之動機。
㈢又被告雖曾於原審審理時供稱：我有借用吳明原的摩托車，
我就沒有跟他收錢，我以借用他的摩托車為代價等語（見原審院一卷第26、93頁），於原審審理時又供稱：我跟吳明原認識這麼久，這是我心裡這樣認為，但是我並沒有開口跟他講，因那段時間我沒有交通工具，我就借他的摩托車，我就想說他摩托車借我也不會跟我討油錢或什麼有的沒的，我當下心裡就是這樣想說「這個」給他就好，因他趕著要上班，就這樣子而已等語，而吳明原於原審審理時亦證稱：我有1台摩托車借給被告騎，他沒車子時我就借給他騎，他並未說過提供1,000元海洛因作為騎摩托車之代價等語（見原審院二卷第159至160、164頁）。而被告此部分供述及吳明原之陳述相符，則被告稱其係向吳明原借用摩托車乙節，應可採信。而被告既係借用，雙方亦未談及租金，足認被告並未積欠吳明原任何租金，雙方既無以交付1,000元海洛因作為借用摩托車之對價之合意，此部分即難遽為被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因不利之認定。
㈣綜上，吳明原於偵訊時述其於102年7月26日上午7時許在
高雄市○○區○○路某巷子向被告購買第一級毒品海洛因乙節，既有上開瑕疵，且缺乏其他積極證據可補強吳明原此部分所為不利被告之陳述，故尚不能以此即為被告此部分不利之認定。又被告自承無償提供海洛因予吳明原之自白則與吳明原此部分之證述相符，則被告所辯無償轉讓海洛因予吳明原，並無營利之意圖，應堪以採信。故被告此部分轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、就事實欄三施用第一級毒品、第二級毒品部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：
㈠此部分施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、
偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第5頁、偵三卷第24頁、原審院一卷第第93頁、原審院二卷第189至19
0頁、本院卷第72頁），且被告為警依法於102年7月26日晚間9時35分許採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫法為初步篩檢，再以液相層析質譜法檢驗結果甲基安非他命數值達5590ng/ml、可代因數值達7900ng/ml、嗎啡數值達37000ng/ml，而呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有上開機構102年8月14日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲煙毒、麻醉藥品犯罪嫌疑人姓名對照表各1份等在卷可佐（見警三卷第17至18頁），足見被告此部分任意性自白與事實相符，而可以採信。
㈡按海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，毒品危害
防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年7月3日經同院裁定停止戒治釋放並交付保護管束，於91年1月27日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年2月4日以91年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定。
復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1851號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既曾再犯施用毒品，已非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「
5年後再犯」情形，依同條例第23條之規定，自應追訴處罰。本件事證明確，被告此部分之施用第一級、第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項
第1款定有明文，是核被告所為，就事實欄一部分（即附表一編號1、2之犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）；事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；事實欄三部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。檢察官起訴認被告就事實欄二交付價值約1,000元份量之海洛因予吳明原部分所為，係犯販賣第一級毒品罪，然如上所述，尚有誤會，惟此部分本院認定之犯罪事實與起訴意旨所認之犯罪事實，二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條而為審理。又被告為販賣、轉讓而持有海洛因之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、施用第一級、第二級毒品罪共5間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈被告前因施用毒品案件經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第
1533號、97年度審訴字第5065號判決分別判處有期徒刑9月、8月確定，上開2罪經定應執行有期徒刑1年3月確定，於99年7月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依法加重其刑（惟其所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉本案查獲係被告因涉犯另案槍砲彈藥刀械管制條例等案件遭
警方查緝跟蹤，嗣經被告同意搜索其在高雄市○○區○○○路○○號14之8當時居住處，方扣得被告所有如附表二各編號所示之物，被告並主動告知分別販賣第一級毒品海洛因予鄭永進、吳明原，並轉讓第一級毒品海洛因予吳明原等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供陳在卷，已如上述，核與證人即員警 吳永貴 於原審審理時證稱：102年7月26日因被告涉犯槍擊案而前往高雄市○○區○○○路○○號14之8室，在那之前沒有對被告涉及第一級毒品罪嫌展開偵查動作，亦不知道鄭永進、吳明原等2人。本案是我聲請通訊監察，我於7月26日進去電話監聽的現譯臺執行通訊監察，在此，並沒有做通訊監察等語（見原審院二卷第11至12、18頁）；又證人即員警 潘文賓 於原審審理時證稱：當天我跟監被告到他的大樓租屋處，是被告同意搜索，進去時就有毒品，他也很配合，主動提供有販賣毒品給吳明原、鄭永進等語（見原審院二卷第21至22頁）。另參以員警吳永貴所提出其偵辦被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂案件之高雄市政府警察局林園分局聲請通訊監察案情報告書、臺灣高雄地方法院102年聲監字第1430號通訊監察書及102年7月26日之通訊監察結果資料，並無被告涉犯販賣第一級毒品之通訊監察譯文內容，有該報告書、通訊監察書及通訊監察結果資料等附卷可憑（見原審院二卷第67至83頁）。則綜合上開各情判斷，就被告上開所犯販賣及轉讓第一級毒品犯行，應符合刑法自首之要件。而其自首有利於該等犯罪事實之偵查，則被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
⒊又被告就上開2次販賣第一級毒品犯行及轉讓第一級毒品犯
行，除於原審及本院審理時自白外，均尚曾於偵查中坦認犯行（見警一卷第5頁、偵三卷第24頁），已如上述，此等部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。查被告就上開所犯2次販賣第一級毒品犯行，其得款分別僅為1,000元、2,000元，顯見所販出之海洛因數量尚微，販售對象亦僅鄭永進、吳明原等2人，犯罪情節難與大、中盤毒梟者等同並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑，並依自首及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，仍不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開所犯2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌從而，被告就上開所犯2次販賣第一級毒品罪，均有累犯之
加重事由及刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，惟法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重，餘依法先加後依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕事由之順序遞減輕之；被告上開所犯轉讓第一級毒品罪，有累犯之加重事由及刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依法應先加後遞減之。
⒍被告上訴及辯護人主張：被告除自首上開販賣及轉讓第一級
毒品犯行外，被告更同時主動供出其上手即綽號「十三」、「粉圓嫂」之車號、車種及活動狀況等情資，因此查獲其上游 謝清訛 ，此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕云云。按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照）。查原審審理時曾依職權函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺灣高雄地方法院檢察署，分別經該大隊函覆：研判被告所提供之毒品上手「十三」、「粉圓嫂」之車號、車種及活動狀況等情資，欠缺詳盡及正確性，故難以追查毒品上手身分；經被告供述查獲上游謝清訛等語，此有高雄市政府刑事警察大隊102年11月18日高市警刑大偵五字第00000000000號函暨附件、同年12月3日高市警刑大偵十二字第00000000000號函附卷可稽（見原審院一卷第67至83、136頁），惟就上開謝清訛部分經該署函覆：本署102年度偵字第26099號被告 蔡清訛 違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官偵查後因犯罪嫌疑不足而於103年1月16日為不起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署103年3月3日雄檢瑞冬102偵字第23685字第8830號函暨不起訴處分書附卷可憑（見原審院二卷第58至60頁）。則參諸上開說明，被告雖曾提供上開其毒品來源之資訊供偵查，但並不能認為因而查獲其他正犯或共犯，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。故此部分之上訴及主張，尚不能採，附此敘明。
五、駁回上訴部分：㈠原審因認被告上開犯行，均事證明確，而分別依毒品危害防
制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第59條等規定論科，並審酌被告明知第一級毒品海洛因有害於人體，為牟取不法利益，竟仍分別販賣海洛因予如附表一各編號「購毒者」欄所示之購毒者，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。復考量被告就販賣、轉讓第一級毒品及施用第一級、第二級毒品犯行均坦承犯行，及被告販賣第一級毒品之數量、所得。兼衡被告販賣第一級毒品海洛因有2次，對象為2人，及施用毒品究屬戕害自己身心之行為，暨被告高職畢業之智識程度，入監執行前為貨運公司員工，現入監執行無收入之生活狀況等一切情狀，就販賣第一級毒品部分量處如附表一各編號「原審主文」欄所示之刑；就轉讓第一級毒品罪部分量處有期徒刑6月；就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑5月，並就施用第二級毒品部分量處之有期徒刑依刑法第41條第1項前段規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆，並就沒收部分為如下之理由說明及諭知。其此等部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此等部分提起上訴，認原審量刑過重，而指摘原審判決此等部分不當，均無理由，均應予以駁回。
㈡沒收部分：
⒈如附表二編號9所示電子磅秤1台，係被告所有，為供販賣
第一級毒品海洛因用以秤重所用之物，業據被告供述在卷（見原審院二卷第177頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在被告販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。⒉如附表二編號10所示空夾鏈帶3包，係被告所有，且係其預
備販賣第一級毒品海洛因分裝所用，業據被告供述在卷（見原審院二卷第177頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號18所示之搭配門號0000000000號行動電話
（含SIM卡）之LG牌行動電話1支，為被告分別用以犯如附表一編號1、2所示犯行所用之門號，而上開行動電話門號
SIM卡之申辦人雖為NGAYANVANTUAN（見原審院二卷第72頁），並非被告，但被告於警詢及原審審理時分別無稱：0000000000號為我所有及使用等語（見警一卷第3頁、原審院二卷第176、183頁），被告以上開門號行動電話作為販賣毒品聯絡工具使用，而置於被告實力支配之下等情，足認0000000000號行動電話及SIM卡應係被告所有，並分別供其犯如附表一編號1、2所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒋又被告於附表一編號1、2犯行所收受如附表一編號1、2
所載之價金，均係其為販賣第一級毒品犯行所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
⒌扣案如附表二編號1、3至8所示之物，經送鑑驗結果，為
第一級毒品海洛因，此有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵三卷第121頁）。上開扣案之第一級毒品海洛因係被告於
102年7月26日下午3時至4時許向他人所購買，為事實欄三所載之時間、地點施用第一級毒品所剩餘，業據被告供承在卷（見警一卷第四頁、原審院二卷第190頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，與無法與該毒品析離之包裝袋，一併於被告施用第一級毒品罪之主文項下，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之毒品，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
⒍扣案如附表二編號11所示之注射針筒1盒、編號12所示已使
用之注射針筒3支、編號14所示之塑膠吸管均為被告所有，係供被告施用或預備施用第一級毒品海洛因所用，業據被告供述在卷（見警一卷第3頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告施用第一級毒品罪項下宣告沒收之。
⒎扣案如附表二編號20所示之殘渣袋10個，經送鑑驗結果，均
呈第一級毒品海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共10份附卷可稽（見院一卷第206至215頁），上開殘渣袋為被告施用第一級毒品所剩餘，業據被告供承在卷（見原審院一卷第99頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併於被告施用第一級毒品罪之
主文項下，諭知沒收銷燬之。⒏扣案如附表二編號2、13、15至17、19、21所示之物，均無證據證明與本案有何相關，自無從為沒收之宣告。
六、撤銷改判部分：㈠按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但
有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。
㈡查被告上開所犯2次販賣第一級毒品罪及施用第一級毒品罪
所處之刑（6年、6年1月、10月），係屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；所犯轉讓第一級毒品罪所處之刑（6月），係屬得易服社會勞動之罪；所犯施用第二級毒品罪所處之刑（5月），係屬得易科罰金之罪，依上開規定，被告上開所犯轉讓第一級毒品罪及施用第二級毒品罪所處之刑，均不得與其所犯上開不得易科罰金及易服社會勞動之3罪所處之刑，定其應執行之刑。然原審不察，就被告上開所犯不得易科罰金之4罪（含所犯得易服社會勞動之轉讓第一級毒品罪），定其應執行之刑為有期徒刑8年4月，依上開說明，即有違誤，而應由本院將原審此定應執行刑部分予以撤銷。並就被告上開所犯不得易科罰金及易服社會勞動之3罪（即販賣第一級毒品罪2罪、施用第一級毒品罪），定其應執行刑為有期徒刑7年10月。
七、原審判決被告無罪部分，因未上訴而確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其他部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月13日
書記官陳雅芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌───┬───┬────┬─────┬───┬────┬─────────┐│編號│購毒者│時間│地點│金額│毒品內容│原審主文│││││││││├───┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────────┤│1│鄭永進│102年7│高雄市○○│1000元│海洛因│蔡家興販賣第一級毒││（原起││月26○○○區○○街00│││品，累犯，處有期徒││訴書附││午12時許│號前方（九│││刑 陸年 ，扣案如附表││表編號│││曲堂工場）│││二編號9至10、18所││1）││││││示之物均沒收，未扣││││││││案販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收，以其財產抵償││││││││之。│├───┼───┼────┼─────┼───┼────┼─────────┤│2│吳明原│102年7│高雄市○○│2000元│海洛因│蔡家興販賣第一級毒││（原起││月24日凌│區○○○○│││品，累犯，處有期徒││訴書附││晨0時30│路00號00之│││刑陸年壹月，扣案如││表編號││分許│0│││附表二編號9至10、││3）││（起訴書││││18所示之物均沒收，││││誤載為10││││未扣案販賣第一級毒││││1年7月││││品所得新臺幣貳仟元││││24日凌晨││││沒收，如全部或一部││││0時30分││││不能沒收，以其財產││││許，經公││││抵償之。││││訴檢察官││││││││當庭更正││││││││為102年7││││││││月24日凌││││││││晨0時30││││││││許）│││││└───┴───┴────┴─────┴───┴────┴─────────┘
附表二┌─┬──────────┬─────────┐│編│物品名稱│備註││號│││├─┼──────────┼─────────┤│1│第1級毒品海洛因（含│編號1、3、4合計│││包裝袋1只）│驗餘淨重0.24公克。│├─┼──────────┼─────────┤│2│粉末2包（未含法定毒││││品成分）││├─┼──────────┼─────────┤│3│第1級毒品海洛因│同編號1│││（含包裝袋1只）││├─┼──────────┼─────────┤│4│第1級毒品海洛因│同編號1│││（含包裝袋1只）││├─┼──────────┼─────────┤│5│第1級毒品海洛因│編號5、6、8拆封│││（含包裝袋）│後共14包，合計驗餘││││淨重0.80公克。│├─┼──────────┼─────────┤│6│第1級毒品海洛因│同編號5│││（含包裝袋）││├─┼──────────┼─────────┤│7│第1級毒品海洛因│拆封後共2包，合計│││（含包裝袋）│驗餘淨重0.52公克。│├─┼──────────┼─────────┤│8│第1級毒品海洛因│同編號5│││（含包裝袋）││├─┼──────────┼─────────┤│9│電子磅秤1台││├─┼──────────┼─────────┤│10│空夾鏈袋3包││├─┼──────────┼─────────┤│11│注射針筒1盒││├─┼──────────┼─────────┤│12│已使用注射針筒3支││├─┼──────────┼─────────┤│13│記事本1本││├─┼──────────┼─────────┤│14│塑膠吸管7支││├─┼──────────┼─────────┤│15│SIM卡5張││├─┼──────────┼─────────┤│16│記憶卡6張││├─┼──────────┼─────────┤│17│TAIWANMOBILE廠牌││││（序號：000000000000││││000）││├─┼──────────┼─────────┤│18│搭配門號0000000000號││││行動電話（LG牌，含││││SIM卡，序號：000000││││000000000）1支││├─┼──────────┼─────────┤│19│ANYCALL廠牌││││（序號：000000000000││││000無電池、無SIM卡││││）││├─┼──────────┼─────────┤│20│殘渣袋10個││││（均呈海洛因陽性反應││││）││├─┼──────────┼─────────┤│21│塑膠瓶2個││└─┴──────────┴─────────┘