裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第19號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０三年度上易字第一九號上訴人即被告 盧日春
現於法務部矯正署臺南看守所上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院一０二年度易緝字第二五號中華民國一０二年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第二八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號二、三部分，暨定執行刑撤銷。
盧日春犯附表編號二、三所示之罪，各處如附表編號二、三所示之刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。扣案手套壹雙，沒收。
事實
一、盧日春前因①竊盜案件（二罪），經臺灣嘉義地方法院九十七年度朴簡字第二九九號判處有期徒刑四月、四月確定；②施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第六０一號判處有期徒刑十月確定；③施用毒品案件，經臺灣士林地方法院九十八年度審訴字第二一一號判處有期徒刑十月確定；④施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十八年度訴字第一九一號判處有期徒刑一年確定；⑤施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十八年度訴字第二二二號判處有期徒刑八月確定。上開各案件，經臺灣嘉義地方法院九十八年度聲字第九四四號裁定應執行有期徒刑三年五月，於民國（下同）一０一年四月三十日執行完畢。詎不知悔改，分別為下列侵占、竊盜行為：
(一)於一０一年九月十八日上午八時許後之某日，在嘉義市○○路與新民路口之天橋旁，拾獲乙○○於同年九月十八日上午八時許前之某時，在嘉義市○區○○路○○○巷○○號二樓二住處遭竊之中油VIP會員卡一張（價值新臺幣《下同》五十元），竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。
(二)於一０二年四月二十二日凌晨四時許，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，見嘉義市○區○○里○○路○○號○○教會之右後側門未上鎖，隨即戴上其所有手套一雙侵入上開平時有牧師丙○○（原判決誤載為 張潤萍 ）居住在內之教會建築物內，復持放置在該教會廚房、服務台抽屜及辦公室各處之客觀上足以為兇器使用之菜刀、剪刀及老虎鉗各一支，破壞該辦公室之玻璃（屬安全設備）進入該辦公室內翻找財物而行竊，但終一無所獲，使竊盜行為止於未遂。
(三)於一０二年四月二十二日凌晨四時十分許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，見甲○○位於嘉義市○區○○街○○號租屋處鐵門未上鎖，戴上前開手套一雙侵入其內徒手竊取甲○○所有之阿里山茶葉二包（合計價值約一千元）及大禹嶺茶葉四包（合計價值約二千元），得手後逃離現場。
(四)於一０二年四月二十二日凌晨四時三十分許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，見嘉義市○區○○街○○巷○○號庚○○住宅內之廚房窗戶未上鎖，進而戴上前開手套一雙以攀爬踰越該窗戶之方式（起訴書誤載為翻越圍牆，應予更正），侵入其內，徒手竊取庚○○所有放置在一樓客廳之銀幣（價值一百元）、金幣（價值一百元）各一枚及土地公公仔一個（價值五十元），得手後為庚○○發覺而報警當場查獲，扣得用以防免留下指紋之手套一雙。並坦承一㈡、一㈢犯行，帶同警方前往嘉義市○區○○路○○○號旁花圃起獲一㈢犯行所竊得之茶葉六包。
二、案經丙○○及庚○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見警卷第一至六頁、偵查卷第十一至十三頁、一審易緝卷第七七正背面、七九背面、八一背面至八二頁背面），於本院審理時對於犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分認罪（見本院卷第五六頁背面），核與證人即被害人乙○○、甲○○、證人即告訴人丙○○、庚○○等人於警詢時指訴情節相符（見警卷第二五至二七、十六至十八、十二至十四、八至十一頁），且有被害報告單四份、領據三份、贓物認領保管單一份（見警卷第四七至五二頁）、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份、嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份（見警卷第三０至三
二、三五至三八、四一至四四頁）、中油VIP會員卡正反面照片、犯罪事實欄一㈠至㈣所示失竊現場暨起獲贓物照片（含扣案物照片）在卷足憑（見警卷第五五、五八至七０頁），此外，復有扣案之手套一雙可資佐證。被告之自白與事實相符，應堪採信，本件事證已臻明確。被告嗣於本院否認犯罪事實欄一㈡犯行，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第三百三十七條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言，故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物均屬離本人所持有之物。本件被告侵占入己之中油VIP會員卡1張，係證人乙○○所有，業於一０一年九月十八日在其住處遭竊等情，此據證人乙○○於警詢時證述明確（見警卷第二六頁），堪認該中油會員卡係遭不詳人士竊取後，復因不明原因遭置於被告拾獲處，應屬脫離證人乙○○本人所持有之物無訛。核被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第三百三十七條侵占離本人所持有之物罪。檢察官起訴被告係犯侵占遺失物罪，容有誤會，因二罪適用之法條相同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
(二)按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例參照）。所謂「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。被告在興村教會（即犯罪事實欄一㈡部分）持以破壞該教會辦公室玻璃之菜刀、剪刀及老虎鉗等物，外觀上均屬金屬材質，看起來相當銳利（見警卷第五五頁），上開等物皆足對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上顯具有危險性，自屬兇器。次按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂「毀越」門扇牆垣或其他安全設備，指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院20年10月30日院字第610號解釋參照）。又毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院二十四年度總會決議參照）。另所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院四十五年台上字第一四四三號、五十五年台上字第五四七號等判例參照）。準此，非屬分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，而依通常觀念足認防盜之一切設備，諸如電網、鐵窗等，暨已經進入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論房間門、廚房門、通往陽臺之落地鋁製玻璃門，因非分隔住宅或建築物內外之出入口大門，但依社會通常觀念仍足認為屬防閑之設備，自均係屬刑法竊盜罪所謂之「其他安全設備」。再者，刑法第三百二十一條第一項第一款與第二款規定情形各別，如所犯係於（夜間）侵入住宅外，並有毀越門扇牆垣等情形，自應併予論處。不能以毀越門扇牆垣亦係侵入行為，遂謂二者不能並存，應吸收於（夜間）侵入之中，而祇論以第一款之罪（最高法院二十四年上字第四一八號判例參照）。而刑法第三百二十一條第一項第一款侵入有人居住建築物竊盜罪，係刑法第三百零六條無故侵入建築物罪與普通竊盜罪之結合犯；又刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越門扇竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇竊盜罪，乃同法第三百五十四條毀損罪與普通竊盜罪之結合犯。上開無故侵入有人居住建築物、毀損門扇，均係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪或毀損罪（最高法院九十二年度臺非字第六號判決意旨參照）。再按刑法第三百二十一條第一項第一款所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院六十九年臺上字第三九四五號判例參照）。本件犯罪事實欄一㈡部分，被告雖係侵入前揭教會所在建築物一樓辦公室行竊，然該教會牧師丙○○乃居住在該建築物二樓，業據告訴人丙○○訴指甚詳（見警卷第十三頁），則被告侵入行竊之興村教會，要屬有人居住使用之建築物無疑。核被告犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一、二、三款攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪。被告犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款侵入住宅竊盜罪；被告犯罪事實欄一㈣所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。檢察官認被告犯罪事實欄一㈢所為，亦有同法第三百二十一條第一項第二款之加重條件，惟被告於偵查及原審均供稱：該處鐵門沒有關，我直接走進去等語（見偵查卷第十二頁、一審卷第八二頁），核與證人甲○○於警詢時證述：被告係由我租屋處後方未上鎖之鐵門進入其內等語相符（見警卷第十七頁），此部分要無刑法第三百二十一條第一項第二款之情事，尚有未洽，應予更正。至檢察官就犯罪事實欄一㈣部分，認被告有以「翻越圍牆」方式為之，惟據證人庚○○於警詢時證稱：被告應該是從我家廚房上方未上鎖之窗戶進入等情（見警卷第九頁），核與被告於原審供述：該部分，係以爬窗戶進去等語（見一審訴緝卷第八二頁）之情節相合，足認此部分應屬「踰越安全設備」，而非「踰越牆垣」，逕予更正，附此敘明。
(三)被告所犯犯罪事實欄一㈠至㈣犯行，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併罰。
(四)又被告有犯罪事實欄一所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，於五年內故意再犯本件犯罪事實欄一㈠至㈣有期徒刑以上之三罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告犯罪事實一㈡所為已著手於竊盜行為之實行，而未發生竊得財物之結果，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，並依同法第七十一條第一項規定，先加後減之。
(五)證人即承辦員警戊○○於本院證稱：被告被我們帶回派出所時，對原判決事實㈣部分沒有辦法否認；我們追問圍牆沙窗被破壞時，原判決事實㈢部分被告後來承認有偷竊○○街00號茶葉，並帶同我們到○○路000號花圃裡面取出藏放的茶葉。當天稍後屋主到派出所協助調查，陳述有失竊阿里山茶葉二包及大禹嶺茶葉四包。原審判決事實㈡部分，同一天早上是興村教會牧師向派出所報案，辦公室的玻璃有被破壞但無財務損失，當時沒有線索，後來當天我們查獲被告時盤問被告，被告才供述他有進入興村教會但沒有偷到東西云云（見本院卷五七頁背面），證述犯罪事實欄一(二)、(三)部分，係經被告承認犯行始查獲。是被告於犯罪事實欄一(二)、
(三)部分，係於偵查機關尚未查獲何人犯罪時，坦承犯行而接受審判，乃符合自首要件。因犯罪事實欄一(二)部分，被告係於被害人報案後，始供承犯行，乃不依刑法第六十二條規定減輕其刑。犯罪事實欄一㈢部分，則係員警發現嘉義市○區○○街○○號租屋處後門未關，懷疑有失竊，詢問而為被告承認，並帶同警方取出所竊取之茶葉，乃依刑法第六十二條規定減輕其刑。
三、原審就犯罪事實欄一㈠、㈣部分，認被告罪證明確，因予適用刑法第三百三十七條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並審酌被告有竊盜、妨害風化、傷害及毒品等前科，素行不佳，為大學歷史系畢業，學歷非低，曾在幼稚園教書，之後陸續入監，無正常工作，恣意侵入他人住宅及建築物行竊，危及他人之居家安寧，情節非輕；所竊之財物已發還被害人；犯後坦承犯行之態度；育有二名未成年子女，與母親、子女同住之家庭狀況等一切情狀，分別量處附表編號一、四所示之刑。扣案手套一雙，係被告所有竊取犯罪事實一㈣所用，以防免留下指紋遭人發現，業據被告供承在卷（見警卷第四頁、一審訴緝卷第八一頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定，於被告所犯附表編號四所示罪刑項下宣告沒收之。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決附表編號一、四量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、原審就犯罪事實欄一㈡、㈢部分，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告於犯罪事實欄一
㈡、㈢部分，符合自首要件，洵有違誤。被告上訴否認犯罪事實欄一㈡犯罪，指摘犯罪事實欄一㈢量刑過重，雖無足取。但原判決此部分既有可議，自屬無法維持，應由本院就附表編號二、三部分（即犯罪事實欄一㈡、㈢部分）及定執行刑撤銷改判之。爰審酌被告有竊盜、妨害風化、傷害及毒品等前科，素行不佳；恣意侵入他人住宅及建築物行竊，危及他人之居家安寧，情節非輕；及犯後之態度等一切情狀，量處如附表編號二、三所示之刑。扣案手套一雙，係被告所有竊取犯罪事實一㈡、㈢所用，以防免留下指紋遭人發現，業據被告供承在卷（見警卷第四頁、一審訴緝卷第八一頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。並就被告所犯附表編號二至四所示之刑，定應執行刑有期徒刑壹年玖月；附表編號一所示之刑，所處罰金新臺幣二千元，則依刑法第五十一條第十款前段規定，一併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第二項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第六十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國103年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十七條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│├──┼─────────┼─────────────────┤│一│犯罪事實欄一㈠所載│盧日春犯侵占離本人所持有之物罪，處│││之犯行│罰金新臺幣貳仟元，罰金如易服勞役，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────┼─────────────────┤│二│犯罪事實欄一㈡所載│盧日春犯攜帶兇器，毀壞安全設備，侵│││之犯行│入有人居住建築竊盜未遂罪，累犯，處││││有期徒刑柒月。扣案之手套壹雙沒收。│├──┼─────────┼─────────────────┤│三│犯罪事實欄一㈢所載│盧日春犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有│││之犯行│期徒刑玖月。扣案之手套壹雙沒收。│├──┼─────────┼─────────────────┤│四│犯罪事實欄一㈣所載│盧日春犯踰越安全設備，侵入住宅竊盜│││之犯行│罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之手││││套壹雙沒收。│└──┴─────────┴─────────────────┘