裁判字號：臺灣南投地方法院111年訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國111年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決111年度訴字第109號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告潘信政
(現於法務部○○○○○○○○○觀察勒戒中）選任辯護人 吳佶 諭律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1528號），本院判決如下：
主文潘信政因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案之大麻幼苗壹株沒收之。
事實
一、潘信政明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有。其於民國110年12月間某日，自其向 徐文成 (所涉販賣毒品部分，業經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴)購得之乾燥大麻內發現摻雜有大麻種子後，竟基於供己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於111年1月25日前某日，在其位在南投縣○○鎮○○路000○0號之住處內，將該大麻種子放入花盆土壤內、架設光源照射等方式種植並定期施以水分，待其冒芽成株，至111年1月25日止成功培育大麻植株共1株。嗣為警另案偵辦徐文成販毒案件，於111年1月25日上午7時30分許，持本院所核發之搜索票，至潘信政之前揭住處實施搜索，當場扣得如附表編號1大麻植株及附表編號2至4所示之物，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告潘信政以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷第119頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告潘信政於本院準備程序及審理時(見院卷第118頁、第154頁）坦承不諱，核與本院111年聲搜字27號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案照片、衛生福利部草屯療養院111年2月10日草療鑑字第1110200007號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院111年3月9日草療鑑字第1110300013號鑑驗書、扣案物品照片、徐文成之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署111年度偵字第923號、第1136號檢察官起訴書、南投縣政府警察局埔里分局111年5月6日投埔警偵字第1110009355號函暨檢附潘信政驗尿報告及真實姓名對照表各1份（見警卷第8至12頁、第16至22頁、偵卷第47至51頁、院卷第37至60頁、第61至65頁、第95至103頁)在卷可稽。又扣案如附表編號1之大麻植株，經送驗後檢視葉片外觀具大麻特徵，經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，有臺灣南投地方檢察署111年4月27日投檢 云勇 111偵1528字第1119008705號函暨檢附法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月20日調科壹字第11123007080號鑑定書1份（見院卷第81至83頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正前毒品危害防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」修正後之規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」經比較後，新法對於因供己施用而栽種大麻且情節輕微者，另定「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」較低之法定刑。本件被告自陳：被告身體病痛很嚴重，肝、腦部分病變，目的是要自己施用等語(見院卷第119頁)，並有被告之亞洲大學附屬醫院診斷證明書影本、被告之中華民國身心障礙證明正反面影本各1份(見院卷第129至131頁）存卷可稽。
是被告供稱係供己施用始栽種大麻，應屬實情。另衡以經警於被告住處所扣得之大麻植株僅為1株，數量非鉅，堪認被告違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。
㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括
播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨可資）。本案被告栽種大麻植株1株，已出苗長成植株，送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株檢品1株經檢視葉片外觀均具大麻特徵等情，此有上開鑑定書在卷可憑，已達栽種大麻既遂之程度。
㈢核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因
供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。
㈣被告前因公共危險案件，經本院以109年度埔交簡第94號判決
判處有期徒刑4月確定，於110年1月7日易科罰金執行完畢完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告上開所犯與本案均為故意犯罪，且罪質相同，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本件被告所為係犯新修正之毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。因該條之罪已將相關法定刑大幅降低為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，自難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康
之戕害，仍無視國家禁絕毒品之政策，持有及栽種第二級毒品之行為，不僅可能助長毒品氾濫，且危害社會治安，所為實值非難；惟考量其係因身體病痛為供己施用而為上開犯行，且犯後坦承犯行，尚有悔過之意，且栽種之數量僅為1株，時間非長，並未流入市面造成危害，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、從事建築業、經濟狀況為貧困（見院卷第152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案如附表編號1之大麻植株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果就植株含第二級毒品大麻成分，已如前述。參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2至4所示之物，雖係被告所有，然係被告為
供施用向他人所購得，與本案無關，業據被告供述明確（見院卷第147頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國111年8月4日
刑事第三庭審判長法官何玉鳳
法官李怡貞法官顏代容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖健雄中華民國111年8月4日所犯法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表編號品名數量1大麻植株（檢視葉片外觀具大麻特徵，經檢驗含第二級毒品大麻成分）1株2煙草（經檢驗含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重1.55公克，空包裝重1.18公克）1包3甲基安非他命（晶體，檢出甲基安非他命，驗餘淨重0.5095公克）1包4安非他命吸食器1組