裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第1208號刑事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：竊盜等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第1208號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4199號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第2909號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，於民國93年3月7日縮刑期滿執行完畢。復因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院於94年9月20日以93年度上易字第1196號判處有期徒刑10月確定，甫於95年9月
24日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、丙○○猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於毀損他人之物及竊盜之犯意，於96年2月5日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○路仁愛公園旁，持不詳工具（無積極證據證明為兇器）損壞丁○○所管領車牌號碼000-00號營業大客車之安全門鎖，且撬開該大客車右側前車門之窗框，使該窗框因而扭曲變形而減損其價值與效用，致生損害於丁○○，並著手於竊盜行為之實施。適巡邏員警乙○○路經該地，見丙○○上述不法情狀，旋喝令丙○○不准妄動，詎丙○○不予置理，反往仁愛公園方向逃逸，經乙○○在後一路追趕，嗣於同日凌晨2時30分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前，為前來支援之警員甲○○查獲，丙○○之竊盜犯行始未得逞。
三、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
二、而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用，據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
三、本判決後開所引用之被告丙○○以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告於本案言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議，僅對該等證據之證明力有所爭執；公訴人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序中則表示均有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸前揭法律規定及說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之
5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告否認有何毀損或竊盜未遂之犯行，辯稱：當時伊係在永和公園等伊朋友「 阿明 」，後來警察看到伊，叫伊過去盤查，因伊未帶證件，所以被帶到警局接受詢問，警方說有東西被偷，就說是伊偷的云云。
二、經查：
㈠、被告前揭犯罪事實，業據證人乙○○於偵查中證稱：伊經過現場時，被告已將車框撬開，伊表示伊是警察，大聲喝令被告不用動，被告一聽拔腿就跑等語（見96年度偵字第4199號偵查卷第40頁），及於本院審理時具結證述：96年2月5日凌晨2時至4時乃伊巡邏之時間，當時伊在永和市○○路仁愛公園外圍巡邏，行經仁愛公園旁之大型車停車格時，看到被告面對一營業大客車，手持不明工具，正向大客車車窗執行破壞動作，伊立刻下車，大聲喝令被告不要動，站住，但被告不理會伊，朝仁愛公園內狂奔，伊在後追趕，途中穿越仁愛公園舞台，一直到仁愛公園觀景噴水池，被告因腳程關係，跌入觀景池，由另一巡邏網同仁叫住被告並帶回派出所。由伊目睹被告下手行竊至其在後追捕被告，被告並未離開伊視線等情綦詳（見本院卷第58頁至第59頁），核與證人甲○○於本院審理時證陳：伊於96年2月5日凌晨零點至2點執行巡邏勤務，當時伊在巷弄中巡邏，聽到其他同事在線上要求支援，伊與其他同事即趕到現場支援，伊看到被告從永平路與仁愛路口公園之涼亭內走過來，伊同事乙○○在後面比就是他的意思，其他同事也圍過來，伊看到被告時，被告邊走邊喘，身上都是濕的。伊向被告招手，被告可能看到其他同事也過來，因此朝伊走過來，伊向被告要證件，並以警力把被告帶到派出所等節相符（見本院卷第74頁至第77頁）。
㈡、上開車牌號碼000-00號營業大客車遭破壞之情形，亦經證人丁○○於警詢及本院審理時結證：伊96年2月5日凌晨接獲警方通知，至現場後，才知伊停放在仁愛公園旁之上開營業大客車之右側前車門窗框遭撬壞，安全門鎖也被撬壞，但玻璃未碎裂。如未經修理，安全門鎖無法完全鎖上等節明確（見同上偵查卷第19頁、本院卷第56頁、第57頁）。至證人丁○○於本院審理中固另證述：以該窗框之損壞程度，尚不致影響車窗或車門開啟、關閉之功能等語（見本院卷第57頁），然觀諸卷附現場照片（見同上偵查卷第32頁、第33頁），前揭大客車之前車門窗框因遭撬開而已扭曲變形，足見其物之形體已遭破壞，且依一般客觀通念，該窗框之價值與固定、保護車窗之功能性亦應有減損，堪認該窗框確有遭損壞之情。綜前事證，被告以不明工具破壞前開營業大客車之安全門鎖、窗框及著手竊取財物之犯行，洵堪認定。
㈢、證人戊○○即被告所稱之朋友「阿明」固於本院審理時證稱：96年2月4日傍晚，伊從臺中出發到臺北，從中和交流道下來，去一位女性朋友家裡慶生，後來因為太晚，所以伊就回臺中，時間約是96年2月5日凌晨2時許。伊在臺中時，被告就說要跟伊借錢，當時伊騙被告說伊在臺北，叫被告到臺北跟伊拿錢，因為伊想被告不可能到臺北找伊，沒想到被告還是來了。被告有跟伊說要去一個公園找他，但伊沒有去仁愛公園找被告。伊在臺北的這段期間，沒有遇到被告，也不知道被告在仁愛公園做何事。伊手機是0000000000、0000000000號，該2支手機伊當天都帶在身上等語（見本院卷第101頁、102頁），惟依卷附0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見本院卷第43頁）所示，0000000000號行動電話之使用者於96年2月5日凌晨2時至凌晨3時間即接近本件案發期間，有數通與0000000000號行動電話之通聯紀錄，且發話位置之基地台均位於臺北縣永和市○○路○○號5樓，顯見其發話地點恰均在永和市仁愛公園附近，倘若0000000000、0000000000號行動電話於案發當時確均由證人戊○○持有，當無該2支電話互相通話之可能，又如0000000000行動電話於案發當天確由該門號之申請人戊○○使用，顯見戊○○於案發期間，確曾出沒於永和市仁愛公園附近，亦與戊○○證稱其並未前往仁愛公園找被告乙節不符，戊○○上開證詞，自難認為實在。經本院提示上開通聯紀錄之內容，證人戊○○方又翻稱：那時被告有打電話給伊，伊就借伊女性朋友的車子要去找被告，所以把其中1支手機留在該女生處，通聯紀錄是該名女生打給伊云云（見本院卷第103頁），與其前述證詞相互齟齬，益佐證人戊○○之證詞不足採信，無從執為有利於被告之認定。又被告之上揭犯罪事實，既經證人乙○○親眼目睹並證述明確如前，不問被告於作案前，是否係為向「阿明」即戊○○借錢方前往仁愛公園等候，均無解於其犯行之成立，至為灼然。再者，被告如非畏罪逃跑，何以會無端失足跌落公園之水池，致為警查獲時，氣喘不止且全身濕漉，足見被告辯稱其並無竊盜未遂或毀損之行為云云，殊無可取。
㈣、至公訴人雖認本件被告係與綽號「阿明」之成年男子共同犯案，惟依被告之供述，其於案發當天僅係欲向「阿明」即戊○○借錢，在警方查獲前，戊○○尚未到達仁愛公園。而上開通聯紀錄僅能證明0000000000行動電話之使用人於案發後曾出現在仁愛公園附近，不足證明該使用人與被告間就本件犯罪有何犯意之聯絡與行為之分擔。且依證人乙○○之證詞，其在現場僅查獲被告一人，並未見可疑之第三人同在現場或有共同參與犯罪之情，是公訴人認被告與「阿明」應成立共犯，容有誤會。
㈤、公訴人另以證人乙○○之證詞為據，認被告係持客觀上可供作為兇器使用之螺絲起子1支破壞前述營業大客車之窗框及著手行竊。查證人乙○○於偵查及本院審理時固證稱：案發隔天遊覽車司機有告知伊車上有發現一把不屬於他的螺絲起子，但司機把螺絲起子丟掉了等語（見同上偵查卷第40頁、本院卷第59頁），惟就該車司機是否確曾於該車上發現螺絲起子乙節，乙○○此部分之證詞屬傳聞證據，其證明力已屬薄弱，且依證人甲○○所述（見本院卷第75頁），本案警方於案發後，並未於現場尋獲或查扣任何作案工具，是本件是否確有螺絲起子遺留上開營業大客車上，自非無疑。再者，證人乙○○於偵查及本院審理時復均證稱：伊有看到被告手上拿東西，但不知該工具為何等語（見同上偵查卷第40頁、本院卷第59頁），故縱認上開大客車上確曾尋獲證人乙○○所稱之螺絲起子，亦無明確證據證明該螺絲起子即為被告持以犯案之工具。又得持以撬壞車輛窗框及安全門鎖之物品眾多，該等物品客觀上未必均足以對人之生命、身體或健康構成威脅而足供兇器使用，依照罪疑惟輕之原則，自應認本件被告係持非屬兇器之不明工具作案，而為有利於被告之認定。
參、論罪科刑部分
㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪、同法第354條之毀損罪。公訴人認被告所為係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條為同法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜犯罪行為之實行，然尚未取得任何財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之竊盜未遂罪處斷。再被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
㈡、爰審酌被告已有數次竊盜前科，不思警惕，復蹈本件犯行，且犯後一再飾詞圖卸，態度頑劣，毫無悔意，並兼衡其犯罪之手段、所生之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告本件犯罪之時間係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第25條第2項、第320條第3項、第1項、第354條、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國96年11月7日
刑事第七庭法官吳佳穎以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳香君中華民國96年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。