裁判字號：臺灣基隆地方法院106年原訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度原訴字第3號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林靜芳被告張慈秦被告陳茂林被告陳秀玉被告 陳義隆 上五人共同選任辯護人 陳俊文 律師（法扶律師）上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第56號），本院判決如下：
主文林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳義隆犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
陳茂林犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳茂林前於民國（下同）104年間，因酒後駕車之公共危險罪，經法院以104年度原基交簡字第921號判決有期徒刑2月確定，於105年1月21日易科罰金執行完畢。
二、林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林均明知新北市○○區○○○段○○○○號土地，陳義隆明知新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自附表所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖所示位置，搭建附表所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。
三、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局 瑞芳 分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案據以認定被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆等人犯罪之供述證據，公訴人、被告及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆5人於本院審理時坦承不諱，核與財政部國有財產署告訴代理人 邱美玲 、 洪賜耀 、 張正杰 於偵查中之指訴情節大致相符，且有新北市○○區○○○段○○○○號土地之土地建物查詢資料及違規照片、基隆地檢署檢察官104年5月5日勘驗筆錄、新北市農業局函及會勘紀錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、新北市政府警察局瑞芳分局104年5月5日會勘照片、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告、土地登記公務用謄本等附卷可憑（見基隆地檢署104年度偵字第1322號偵查卷第25至32頁、第62頁、第73至83頁；見基隆地檢署105年度調偵字第56號偵查卷第44、46、47頁），足以佐證被告5人前開出於任意性之自白與事實相符。
本案事證明確，被告5人犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照）。又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告等人行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，是故，該條文除沒收外，不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。該條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。
㈡核被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆等5人所
為，均係犯水土保持法（以下均係指105年12月2日修正施行之水土保持法）第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告5人於如事實欄所載，未經財政部國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。
㈢被告5人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之
結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。被告陳茂林曾因酒後駕車之公共危險罪，經本院以104年度原基交簡字第145號判決有期徒刑2月確定，於105年1月21日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院該被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先依累犯加重後依未遂減輕之。
㈣爰審酌被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆等5
人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為違法，自有不該，然其等犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年3月2日台財產北基二字第10733005050號函附卷可稽，知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳義隆等4人均未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收：㈠被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆等5人於本
案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，於105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。再按修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。（二）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。（三）犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」㈡被告林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林、陳義隆等5人，在
上開事實欄所載之國有土地上，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋、花圃及水泥路面等，或係於地上施工使成為具有特定用途之設施，或係墾殖物，業據被告等人自承在卷，揆諸上開說明，均核屬墾殖物、工作物，本應依水土保持法第32條第5項之規定分別為沒收之諭知。但查，水土保持法第32條第5項固採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟，新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，乃於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使。按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1第1項第6款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款定有明文。查被告5人均具有原住民身分，此有其等個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽，而被告5人已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告5人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，有該局106年7月13日新北原社字第1061353000號函暨所附審查意見表可佐（見本院卷），系爭土地既業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，本院若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。至於被告等5人占用期間所得之利益，均有補行繳納國有土地使用補償金予國有財產署，業如上述，該被告等人既已依通知繳納完畢上開款項，可認該被告等人犯罪所得之利益，已與實際發還被害人之法理相當，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如
主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官張志明到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月26日
書記官劉珍珍附錄論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表】新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編號│被告│佔用時間/面│門牌號碼│附圖代號│設置物品││││積││││├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│1│林靜芳│100年/89平方│新北市瑞芳│377B1-B4│房子、水泥││││○○○區○○路3││地、花圃、│││││巷6號之5││庭院││││││││├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│2│張慈秦│96年間/165平│新北市瑞芳│377E1-E2│房子、水泥││││方○○○區○○路3││地│││││巷5號之8│││├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│3│陳茂林│96年間/59平│新北市瑞芳│377D1-D2│房子、水泥││││方○○○區○○路3││地│││││巷5號之7│││├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│4│陳秀玉│100年間/59平│新北市瑞芳│377C1-C2│房子、水泥││││方○○○區○○路3││地│││││巷6號之6│││├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│5│陳義隆│95年間/258平│新北市瑞芳│377A2-A3│房子、花圃││││方○○○區○○路3│418A1-A3│、水泥地│││││巷5號之1│││└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘【附件】新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖