臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1242號刑事判決

裁判日期：民國108年12月12日

裁判案由：加重竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1242號上訴人即被告 劉家祥 上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第621號中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第119號、120號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器竊盜及定應執行刑部分均撤銷。
劉家祥犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之斜嘴老虎鉗壹支、空氣壓縮機壹台、塑膠板凳壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
事實
一、劉家祥前於民國(下同)102年間，因多次竊盜案件經法院判刑，嗣經臺灣高雄地方法院以103年度聲字第551號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，並於105年2月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，基於為自己不法所有之竊盜犯意，於107年6月17日19時3分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車至彰化縣○○鎮○○路旁，攜帶可供兇器使用之斜嘴老虎鉗1支，於翌（18）日0時34分許，在彰化縣○○鎮○○路○段臨000號禾吉汽車修配廠，以自備鑰匙竊取 陳孟君 所有而由 林昆吉 持用之車牌號碼00-0000號自小貨車及車上之空氣壓縮機1部【價值約新臺幣(下同)3千元】、塑膠板凳1個，得手後駕車尋找竊盜目標，為挪出車內空間載運贓物，在不詳處所丟棄前述空氣壓縮機及塑膠板凳。嗣於18日2時14分許，途經彰化縣○○鎮○○路○段○○弄○○○號之鋼構鐵皮工廠，認有機可趁，另萌不法所有之竊盜犯意，以上述斜嘴老虎鉗剪開工廠外部鐵皮圍牆，再從圍牆破洞侵入該工廠，竊取 林添常 所有之氬焊機（000-0000及配件）1組、氬焊機變頻（0000戰將及配件）2組、電焊機（變頻式0000000）1臺、不銹鋼水箱（30L、水冷式冷卻機）1組、雷射水平儀1臺、紅外線水平儀1臺、300型電焊機2臺、電鑽2臺、四分電鎖1臺、砂輪機5臺、乾電四分電鎖1臺、攻牙機3臺、圓形砂輪機1臺、切臺2部、工業用吹風機1臺及基礎螺栓電鎖1臺（總價值228750元），得手後以00-0000號自小貨車將前述機具載往臺中市大肚區山區墳墓地藏放，再駕駛00-0000號自小貨車回到禾吉汽車修配廠，於18日6時23分許將該自小貨車停妥後，徒步走至隔壁空地變裝，將外套丟棄在不詳地點之草叢內，於18日7時11分徒步抵達其所停放之0000-00號小客車，在車上休息至12時27分許始駕車離開，前往大肚區山區載運前述贓物至臺中市○○路附近不詳地點之跳蚤市場販售，得款2萬餘元。
二、案經林昆吉、林添常訴請彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告坦承於上開時地竊盜之事實，惟辯稱：我偷車只是要借
用去偷竊工廠，最後有把車子還回去，是否符合使用竊盜，我真的只是用我自己的鑰匙開車，偷到車子之後才到我車上拿老虎鉗，應屬於普通竊盜，檢察官問我老虎鉗是不是拿在身上，我在開庭時有時候腦筋會空白，拿老虎鉗去沒有用，我都是確定可以偷到車，才會回去車子拿老虎鉗，我幾年前曾經因為攜帶老虎鉗被警察依據社會秩序維護法處以罰款，後來我想做壞事時，我不確定能夠牽到車子時，我都只敢帶鑰匙而已，等確定牽到車子，才會開去我車子旁邊拿老虎鉗，我斜背包在工廠時就確定有老虎鉗，因為要偷工廠需要老虎鉗等語。惟查被告竊取00-0000號自小貨車時有攜帶老虎鉗，業據被告於偵查中坦承不諱(見偵緝119號卷第219頁)，，並經本院履勘偵訊光碟無誤(見本院108年11月12日、21日筆錄)，被告前有多次竊盜前科(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，就攜帶兇器竊盜之罪刑較普通竊盜重當知悉，如未攜帶斜嘴老虎鉗行竊自小貨車，當無妄加承認之理。並有告訴人林昆吉、林添常於警詢時之指證及警員 林忠義 之案件報告、竊盜自小貨車00-0000號（來）-（離開）路線圖、失車-案件基本資料詳細畫面報表、00-0000號及0000-00號車輛詳細資料報表、監視器錄影翻拍照片、鐵皮工廠現場照片、警員 蔡御新 之職務報告等在卷可資佐證，足認被告自白部分與事實相符，應可採信，否認攜帶老虎鉗行竊取00-000
0號自小貨車部分，則係避重就輕之詞，不足採信。又「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。本件被告擬以00-0000號自小貨車供行竊使用，原持有人斷無可能被告使用，被告且耗用車上之汽油，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，所辯使用竊盜並無理由。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施
行，並於同年月31日生效。按修正前刑法第321條規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後刑法第321條之法定刑為「處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。是修正後刑法第321條就此犯罪之併科罰金數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第321條之規定論處。
㈡按毀越門扇而入室行竊，即屬侵入住宅或建築物，亦即已結
合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入建築物罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照)。又有刑法第321條第1項第2款之加重情形，自應論以加重竊盜罪，然破壞被害人住宅大門之毀損行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地（最高法院91年度臺上字第4354號判決意旨參照）。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告所持用之斜嘴老虎鉗既足以剪開工廠外部鐵皮圍牆，自能持以傷害人體，客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，依前開說明，自屬兇器。核被告竊盜00-0000號自小貨車及車上之空氣壓縮機1部、塑膠板凳1個所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪；被告竊盜前述鋼構鐵皮工廠內之財物所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2、3款之毀越牆垣攜帶兇器竊盜既遂罪嫌。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，侵害不同被害人之財產法益，應分論併罰。
㈢被告前於102年間，因多次竊盜案件經法院判刑，嗣經臺灣
高雄地方法院以103年度聲字第551號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，並於105年2月29日縮刑期滿執行完畢(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其於前案徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告有諸多竊盜、偽造文書等前科執行紀錄，再犯本件罪行，足見其刑罰反應力確屬薄弱，並無應科以加重竊盜罪之最低法定刑，否則有違罪刑相當原則、比例原則即釋字第775號解釋意旨之情形，爰均依累犯之規定加重其刑。
㈣原審認被告所犯罪證明確，就所犯毀越牆垣攜帶兇器竊盜罪
部分，科處有期徒刑一年六月，沒收部分說明：未扣案之斜嘴老虎鉗1支，為被告所有，供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(漏載刑法第38條第4項，由本院逕予補正)，至被告所竊得之氬焊機（000-0000及配件）1組、氬焊機變頻（T200戰將及配件）2組、電焊機（變頻式
0000000）1臺、不銹鋼水箱（30L、水冷式冷卻機）1組、雷射水平儀1臺、紅外線水平儀1臺、300型電焊機2臺、電鑽2臺、四分電鎖1臺、砂輪機5臺、乾電四分電鎖1臺、攻牙機3臺、圓形砂輪機1臺、切臺2部、工業用吹風機1臺、基礎螺栓電鎖1臺，雖均未扣案，然屬被告犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，爰依同條第3項規定，追徵其價額。核原審此部分判決認事、用法均無不當，所科之刑，衡酌被告之素行、犯罪之情節、竊取財物之價值、對被害人所生之損害等情狀，並無過重之情事，被告以原審此部分量刑過重爲由上訴，並無理由，應予駁回。至原審就被告所犯攜帶兇器竊盜罪部分科刑，固非無見，然被告於犯後業將00-0000號自小貨車駛回禾吉汽車修配廠，對被害人林昆吉所生之損害並不嚴重，原審科處有期徒刑一年二月，尚嫌過重，被告以原審此部分量刑過重爲由上訴尚非無由，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告有竊盜、偽造文書、詐欺、贓物等前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行不佳，不思以正當途徑賺取生活所需，意圖爲自己不法之所有，爲本件竊盜犯行，及其犯罪之動機、目的、手段，犯後於偵查中坦承犯行，於本院否認有攜帶兇器，迄未賠償被害人林昆吉之態度，將竊取之00-0000自小貨車駛回禾吉汽車修配廠，對被害人所生之損害較輕，暨其專科肄業之教育智識程度，之前做水電工、未婚、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行刑有期徒刑二年。未扣案之斜嘴老虎鉗1支，為被告所有，供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之空氣壓縮機壹台、塑膠板凳一個係被告犯罪所得之物，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，上開多數沒收，併執行之，至QX-0115自小貨車業經發還被害人，爰不予宣告沒收。
㈤檢察官認被告多次為竊盜犯行，並請諭知強制工作部分。按
保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。經查，本案被告之犯罪行為固值得非難，惟本院衡酌被告犯罪之動機、犯罪之情節及犯罪手段未臻暴力程度，犯後態度尚佳，其行為表現之嚴重性、危險性並未達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要。被告經由本案有期徒刑之執行後，尚非全然不能對其產生矯正策勵之影響，爰不併予宣告強制工作，另被告聲請將本案與本院108年度上易字第853號案合併審判，因二案犯罪情節不同，且本院108年度上易字第853號案業於108年11月12日終結，亦無從併審，併予敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士富提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國108年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。