裁判字號：最高法院98年台上字第1549號民事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：請求分割遺產等
最高法院民事判決九十八年度台上字第一五四九號上訴人甲○○訴訟代理人 范仲良 律師
薛西全 律師 劉妍孝 律師 邱國逢 律師上訴人乙○○訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師被上訴人丙○○上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，除廢棄部分外，由上訴人甲○○負擔。
理由上訴人甲○○主張：兩造為被繼承人 徐洪年 （已於民國九十三年九月五日死亡）之子女，被上訴人自幼由訴外人 陳星光 （已於五十三年間死亡）、 張秀雲 夫妻（下稱陳星光夫妻）收養，雖嗣經法院判決確認是項收養關係不存在，惟係於徐洪年死亡後所為，且徐洪年生前即以分家之意思先行給予被上訴人不少財產，被上訴人對徐洪年所遺財產應無繼承權。又上訴人乙○○於申報徐洪年之遺產稅時，列載其受贈新台幣（下同）七百九十四萬八千二百二十元，惟無法證明受贈事實，係屬不當得利，並應列入第一審判決附表（下稱附表）二所示徐洪年遺產。因伊與乙○○無法協議分割上開遺產，自得訴請判決分割等情。依民法第一百七十九條及第一千一百六十四條規定，先位聲明：求為㈠確認被上訴人對於徐洪年無繼承權存在，㈡命乙○○給付七百九十四萬八千二百二十元與全體繼承人，㈢將徐洪年遺產按伊與乙○○應繼分各二分之一分割如第一審判決附件（下稱附件）一之判決。並以倘認被上訴人有繼承權，兩造均為徐洪年之繼承人，備位聲明，求為㈠命乙○○給付七百九十四萬八千二百二十元與全體繼承人，㈡將徐洪年遺產按兩造應繼分比例各三分之一分割如附件二所示之判決（第一審判決就上開備位聲明部分為甲○○勝訴之判決，並駁回甲○○其餘之訴。甲○○就先位聲明中之㈠、㈢部分，乙○○就敗訴部分不服，分別提起第二審上訴）。
乙○○及被上訴人則以：被上訴人係因外祖母希望有人傳「陳」姓之香火，故佯請陳星光夫妻收養，實際上雙方並無收養之意思與事實，業經法院判決確認收養關係不存在，被上訴人對徐洪年之遺產應有繼承權。徐洪年自000年生病後，即與乙○○同住，並由乙○○照顧生活，因將存款七百九十四萬八千二百二十元贈與乙○○，並囑其自行提領，非不當得利等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人雖於四十五年十一月十日由陳星光夫妻收養，惟依乙○○之證言，可知當時係因被上訴人之外祖母希望有人傳「陳」姓之香火，始促成是項收養，雙方實際上並無收養之意思與事實，被上訴人對養母張秀雲提起確認收養關係不存在訴訟，亦經第一審法院以九十四年度家訴字第一三號民事判決認收養無效而為其勝訴確定。則被上訴人與張秀雲間之收養關係既自始無效而不存在，其因而回復原姓，對徐洪年之遺產應有繼承權。又萬泰商業銀行赤崁分行等函送被上訴人自八十年起至八十九年止之提領明細資料、取款憑條、匯款單等資料，僅能證明被上訴人在該等金融機構之提領紀錄，無法證明其存款為徐洪年生前因分家所給與。至甲○○主張一千零三十三萬元之定存單據係徐洪年筆跡所寫，屬片面之詞，不足採取。被上訴人八十九年度之財產所得報稅資料，其中利息所得合計固達九十餘萬元，惟無法證明係徐洪年給與被上訴人存款所生孳息。另甲○○主張徐洪年曾於六十三年間因分家將坐落台南市○○路○段○號房屋應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記與被上訴人等語，並未就因分家而贈與之事實舉證。甲○○請求確認被上訴人對徐洪年之遺產無繼承權存在，不應准許。再者，乙○○已自承財政部台灣省南區國稅局遺產稅核定通知書上所列舉徐洪年贈與其九筆現金七百九十四萬八千二百二十元，係其於保管徐洪年存摺、印鑑章期間所提領，雖抗辯係徐洪年贈與云云，然未舉證證明，甲○○主張乙○○領取該等現金，屬不當得利，依民法第一百七十九條規定，請求乙○○應返還受領之利益與全體繼承人公同共有，即屬有據。則徐洪年所遺財產如附表二所示，連同上開不當得利債權，由兩造按應繼分比例各為三分之一分割如附表三所示。因而維持第一審就備位聲明部分為甲○○勝訴之判決，並駁回甲○○及乙○○之上訴。
關於廢棄發回部分：
惟查主張有民法第一百七十九條規定不當得利請求權者，應就該請求權成立要件負舉證責任。原審未經甲○○舉證證明乙○○係無法律上之原因收受七百九十四萬八千二百二十元，徒以乙○○無法證明該款係徐洪年所贈，即認甲○○主張乙○○取得該款係不當得利云云為可採，進而為乙○○不利之判決，有適用證據法則不當之違法。次查，請求分割遺產之訴，其訴訟標的於共同訴訟之各人，必須合一確定，故乙○○對第一審所為准兩造按應繼分比例各為三分之一分割如附表三部分提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，效力應及於未提起上訴之同造當事人即被上訴人，原審未將之列為上訴人，遽行判決，並有未合。且遺產分割，應以全部遺產整體為分割，乙○○是否須返還上開不當得利，攸關得否將該債權列入徐洪年之遺產為分割，既尚待事實審調查認定，亦有將該部分廢棄之必要。乙○○上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分：
關於甲○○先位聲明請求確認被上訴人對於徐洪年無繼承權存在，及將徐洪年遺產按甲○○與乙○○應繼分各二分之一分割如附件一部分，原審維持第一審所為甲○○敗訴之判決，認事用法均無不合。甲○○上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月八日
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