臺灣新竹地方法院101年度訴字第558號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第558號民事判決

裁判日期：民國102年11月12日

裁判案由：返還土地等

臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第558號原告 陳成 寶訴訟代理人 徐宏澤 律師
劉正穆 律師 蔡浩適 律師複代理人 陳永喜 律師
林岫萱 被告 廖兆木
廖兆林 廖永財 上三人共同訴訟代理人 黃綉滿 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告廖兆木應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分面積合計八十六點五一平方公尺之地上物清除，並將占用之土地返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示紅色斜線部分面積六八三二點五三平方公尺之相思樹林及果樹清除，並將占用之土地返還予原告及其他共有人全體。
三、被告廖兆木應給付原告新台幣壹佰伍拾元，及自民國一百零一年十一月二十九日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新台幣貳元。
四、被告應連帶給付原告新台幣壹萬壹仟捌佰肆拾叁元，及自民國一百零一年十一月二十九日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告新台幣壹佰玖拾柒元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十八，由被告廖兆木負擔百分之一，餘由原告負擔。
七、本判決第三項得假執行。但被告廖兆木如以新台幣壹佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第四項得假執行。但被告如以新台幣壹萬壹仟捌佰肆拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第
256條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○號土地如起訴狀附圖所示A部分，面積3,300平方公尺（面積以實測為準）之土地之果樹及地上物清除，並將前開土地返還予原告及其他共有人全體。㈡、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）11,
460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告191元。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及竹北地政事務所人員勘測原告所指被告占用上開土地之位置及面積後，原告復於訴訟進行中更正訴之聲明為：㈠、被告廖兆木應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分，面積合計86.51平方公尺之地上物清除，並將前開土地返還予原告及其他共有人全體。㈡、被告廖兆木、廖兆林、廖永財應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示紅色斜線部分，面積6832.53平方公尺之相思樹林及果樹清除，並將前開土地返還予原告及其他共有人全體。㈢、被告廖兆木應給付原告300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告5元。㈣、被告廖兆木、廖兆林、廖永財應連帶給付原告25,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第二項土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告425元。㈤、第三、四項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。經核原告所為上開訴之聲明變更、追加，或屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，或其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許；至原告前開更正被告等人所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人 陳章銘 等28人分別共有，原告應有部分為1/6，被告三人未經原告及其他共有人全體之同意，自民國60年間起即於系爭土地如附圖所示紅色斜線部分面積6832.53平方公尺種植相思樹林及果樹，被告廖兆木於系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分面積合計86.51平方公尺搭建地上物，而無權占用系爭土地，致妨害原告及其他全體共有人權利之行使，經原告發函請求被告清除系爭地上物及返還該部分土地，經被告廖兆木發函拒絕外，被告廖兆林、廖永財則置之不理，原告自得依民法第767條、第821條之規定，請求被告三人將坐落系爭土地之相思樹林、果樹及地上物清除，並將該部分土地還予原告及其他全體共有人。
㈡、被告雖抗辯訴外人即被告之被繼承人 廖宋水妹 曾於45年間向訴外人 陳成有 承租系爭土地，並以此為占用系爭土地之權源等語，然查，系爭土地於45年間係由訴外人 陳阿勝 、 陳阿源 、 陳阿福 三人共有，陳成有當時尚非系爭土地共有人，並無出租系爭土地之權利，嗣後始因繼承而取得系爭土地應有部分6分之1，是縱陳成有與廖宋水妹簽立之租賃契約為真，陳成有未經全體共有人同意而出租系爭土地，依修正前民法第820條規定，該租賃契約對系爭土地之其他共有人不生效力，又原告係於95年5月29日因繼承而取得被繼承人 陳勇章 對系爭土地之應有部分6分之1，其權利並非繼受自陳成有，則原告無須繼受租賃契約之效力。被告復辯稱系爭土地之共有人間已成立默示分管契約等情，然系爭土地之共有人未曾就系爭土地劃定各自使用範圍，且被告占用系爭土地之面積達6,832.53平方公尺，已超過系爭土地之一半，而陳成有就系爭土地僅有6分之1應有部分，系爭土地之共有人不可能以明示或默示之意思表示同意該部分土地由陳成有占有管領，被告抗辯陳成有係將其分管之部分出租予廖宋水妹，洵非有據。
㈢、又被告無權占用系爭土地，無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致原告及全體共有人受有損害，且被告均主張係基於同一租賃契約而占有使用系爭土地，應認被告三人係基於共同占用之意思而占有附圖所示紅色斜線部分土地，就該部分應負共同侵權行為責任，原告自得依不當得利、侵權行為之法律關係，按其應有部分6分之1之比例，請求被告三人連帶賠償無權占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分相當於租金之損害，及請求被告廖兆木就無權占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分相當於租金之損害為賠償。查系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，102年度之申報地價每平方公尺56元，被告三人共同占用附圖所示紅色斜線部分之面積為6,832.53平方公尺，則被告三人每月所受相當於租金之利益為2,550.8112元（計算式：56元×6832.53平方公尺×8%÷12月＝2550.8112元），原告就該部分每月所受損害則為425元（計算式：2,
550.8112元×1/6＝425元，元以下四捨五入，下同），是被告三人無權共同占有系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，自本件起訴日起回溯5年，應連帶給付原告相當於租金之損害金為25,500元（計算式：425元×12月×5年＝25,500元），另應自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金425元。又被告廖兆木於系爭土地搭建如附圖所示A、B、C、D、E、F部分之地上物，其每月所受相當於租金之利益為32.30元（計算式：56元×86.51平方公尺×8%÷12月＝32.30元），原告每月所受損害則為5元（計算式：32.30元×1/6＝5元），自本件起訴日起回溯5年，被告廖兆木應給付原告相當於租金之損害金300元（計算式：5元×12月×5年＝300元），另自起訴狀繕本送達翌日起至被告廖兆木返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金5元。
㈣、基上，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、第
185條規定提起本件訴訟。並聲明：１、被告廖兆木應將坐落系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分、面積合計86.51平方公尺之地上物清除，並將占用之土地返還予原告及其他共有人全體。２、被告廖兆木、廖兆林、廖永財應將坐落系爭土地如附圖所示紅色斜線部分、面積6832.53平方公尺之相思樹林及果樹清除，並將占用之土地返還予原告及其他共有人全體。３、被告廖兆木應給付原告300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告5元。４、被告廖兆木、廖兆林、廖永財應連帶給付原告25,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第二項土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告425元。５、第三、四項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、緣被告之母廖宋水妹前於45年間與陳成有就系爭土地如附圖所示紅色斜線部分簽立土地整作契約書，約定承租期間自45年11月起至65年11月末日止，而上開土地整作契約之立會人陳阿勝為當時系爭土地之共有人之一，並經陳阿勝親自簽名蓋章，可知陳成有出租系爭土地業經陳阿勝同意，則由陳阿勝處輾轉繼受取得系爭土地之原告，亦應受上開租約之拘束。嗣廖宋水妹過世後，由被告三人繼承系爭土地之承租權，被告均有依約於每年11月將農作物之四成交付陳成有作為租金，後因土地貧瘠，種植果苗屢屢失敗，陳成有與被告口頭約定改以一年200元作為地租，被告均有按時繳納租金，陳成有雖曾於72年間與被告協商是否願意終止租約，並於新埔調解委員會提出每棵果樹給付被告500元之條件，然因當時土地上果樹數量眾多，經計算評估後，陳成有已打消收回土地之念頭，嗣陳成有與其子 陳章川 至被告廖兆木住處協調，並合意將租金提高為700元，陳成有於73年往生後，被告每年亦以提存或存證信函之方式繳交租金700元予陳成有之子陳章川，系爭土地之出租人於上開土地整作契約書約定之期限屆滿後既未收回自耕，被告三人迄今仍繼續於系爭土地上耕作並按時繳交租金，則依土地法第109條規定，上開土地整作契約書應視為未定期限，是被告三人基於上開不定期限之租賃契約於系爭土地上耕作，並非無權占有。
㈡、原告雖主張系爭土地於45年間係陳阿勝、陳阿源、陳阿福三人共有，陳成有、陳阿勝未經共有人同意擅自出租，租賃契約對其他共有人不生效力等情，惟陳成有於當時既經陳阿勝之同意出租系爭土地，歷時五十餘年皆未經其他共有人就此提出異議，足徵各土地共有人間已形成默示之分管協議，陳阿源、陳阿福均應受該分管協議之拘束，而土地共有人於訂立分管契約後將其應有部分讓與第三人者，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，本件原告係因繼承陳勇章而取得系爭土地之應有部分，至於陳勇章則係因贈與而自陳阿源處取得系爭土地之應有部分，系爭土地應有部分之受讓人即原告自應受上開默示分管協議之拘束，原告仍不得主張租賃契約對其他共有人不生效力。
㈢、退萬步言，縱本院認原告請求返還土地及不當得利為有理由，然系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用上多所限制，且位處偏僻，交通不便，被告承租系爭土地每年租金為700元等情綜合觀之，原告請求以申報地價之百分之8計算相當於租金之不當得利，顯屬過高，而應以申報地價百分之1計算始為適當，再者，原告依102年度之申報地價回溯計算五年之不當得利，亦有不當，而應依各年度之申報地價計算，始符公允。
㈣、為此答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為新竹縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後為○○○段
00地號）土地之共有人，應有部分為6分之1。
㈡、附圖紅色斜線部分目前為被告三人共同占用，綠色及藍色斜線部分之地上物為被告廖兆木所搭建。
㈢、被告之母廖宋水妹曾與陳成有就附圖所示紅色斜線部分訂立土地整作契約書，約定整作期間為45年11月至65年11月，陳成有之父陳阿勝為該整作契約書之立會人。
㈣、被告有於74、75、76、77、79、80年以陳成有或陳章川為收取人，每年提存700元至本院提存所。被告有於81至89年、92至98年、100年間以存證信函每年寄送700元之匯票予陳章川，其中83、86、89、98、100年之存證信函遭退回。
㈤、簽立土地整作契約書當時，系爭土地為陳阿福、陳阿勝、陳阿源共有，應有部分各三分之一。
四、得心證之理由：原告主張其為系爭土地之共有人，應有部分為6分之1，被告三人現於附圖所示紅色斜線部分耕作，並種有相思樹及果樹，占用系爭土地面積6,832.53平方公尺，被告廖兆木並於附圖所示A、B、C、D、E、Ｆ部分搭建集雨板、蓄水塔、工寮等地上物，占用系爭土地面積合計86.51平方公尺，業據其提出土地登記謄本、地籍圖、現場照片等件為證（見本院卷第10至19頁、第81至82頁、第144至148頁），並經本院會同兩造於102年1月28日履勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所102年2月7日北地所測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第69至74頁、第149至150頁），且為兩造所不爭執，堪信原告主張之上開事實為真。原告主張被告三人占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分、被告廖兆木占用系爭土地如附圖所示A、B、
C、D、E、Ｆ部分，並無合法權源等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。則本件兩造間有爭執且應予審酌者，在於：㈠、被告是否得基於租賃契約有權占有系爭土地？原告請求被告三人於移除如附圖所示紅色斜線部分之相思樹及果樹後，將該部分土地返還予原告及其他共有人、請求被告廖兆木於清除系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、Ｆ部分之地上物後，將該部分土地返還予原告及其他共有人，有無理由？㈡、原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？茲分敘如下：
㈠、被告是否得基於租賃契約有權占有系爭土地？原告請求被告三人於清除如附圖所示紅色斜線部分之相思樹及果樹後，將該部分土地返還予原告及其他共有人、請求被告廖兆木於清除系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、Ｆ部分之地上物後，將該部分土地返還予原告及其他共有人，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，此有最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨可資參照。
本件被告抗辯陳成有於45年間將系爭土地如附圖所示紅色斜線部分出租予被告之被繼承人廖宋水妹，且系爭土地之共有人已約定由陳成有分管，其他共有人應受該租賃契約之拘束，被告得基於其繼承自廖宋水妹之租賃關係，對原告主張有權占有系爭土地等語，原告則主張陳成有出租系爭土地時未經其他共有人同意，系爭土地之共有人亦未達成由陳成有分管系爭土地如附圖所示紅色斜線部分之分管協議，故該租賃契約對其他共有人不生效力等語，揆諸上揭說明，即應由被告就其得依據租賃契約對原告主張有權占有之事實，負舉證之責。
２、按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文；依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約，土地法第106條亦有明定。經查，被告之母廖宋水妹曾與陳成有就附圖所示紅色斜線部分訂立土地整作契約書，約定整作期間為45年11月至65年11月，而被告有於74、75、76、77、79、80年以陳成有或陳章川為收取人，每年提存700元至本院提存所。被告有於81至89年、92至98年、100年間以存證信函每年寄送700元之匯票予陳章川，其中83、86、89、98、100年之存證信函遭退回，業據被告提出土地整作契約書、73年至100年繳交租金之證明書、提存書、存證信函、匯票等件為證（見本院卷第37頁、第77至141頁），且為兩造所不爭執，則被告所辯陳成有於45年間曾與被告之被繼承人廖宋水妹就系爭土地簽立租賃契約，且被告於陳成有過世後仍有給付租金予陳成有之子陳章川等情，尚非無稽。然查，陳成有與廖宋水妹於45年間就系爭土地簽立土地整作契約書當時，系爭土地為陳阿福、陳阿勝、陳阿源共有，其中陳阿福之應有部分由訴外人 陳鼎章 、陳成有於48年1月18日繼承取得，而陳成有所有系爭土地應有部分，再由其繼承人陳章川、 陳木章 、 陳龍章 、于 陳端妹 、 姜陳 細錢、彭 陳貴美 於76年4月26日因繼承各取得應有部分72000分之149，有新竹縣竹北地政事務所102年5月8日北地所資字第0000000000號函檢附之系爭土地登記簿、異動索引等資料存卷為憑（見本院卷第175至210頁），堪認陳成有於45年間將系爭土地出租予廖宋水妹時，尚非系爭土地之共有人，迄至其於48年因繼承而取得系爭土地之應有部分後，始成為系爭土地之共有人之一，然由上開土地異動索引資料所示，陳成有過世後，其所有系爭土地應有部分係由陳章川、陳木章、陳龍章、于陳端妹、姜 陳細錢 、 彭陳貴美 繼承，則陳成有與被告間就系爭土地之租賃關係，應係由上開繼承人共同繼承，而非由陳章川一人單獨繼受陳成有之出租人地位，而被告等人於陳成有過世後縱有按年寄送700元之匯票予陳章川，亦不代表陳成有之其他繼承人亦已知悉被告繼續於系爭土地耕作之事實，尚難以陳成有之全體繼承人未即時收回系爭土地乙節，即認其等已均知悉被告繼續於系爭土地耕作之事實而仍予默許，則被告據此抗辯上開土地整作契約已視為未定期限而仍存續乙節，仍屬有疑。
３、次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物全部或一部之出租，係屬共有物之管理行為，除契約另有約定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中一人未經其他共有人全體同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於其他共有人不生效力，最高法院著有86年度台上字第3020號判決、89年度台上字第637號、92年度台上字第1734號判決要旨可供參照。經查，陳成有與廖宋水妹於45年間就系爭土地簽立土地整作契約書當時，系爭土地為陳阿福、陳阿勝、陳阿源共有，應有部分各3分之1，後陳阿勝之應有部分由訴外人陳盛華、 陳成忠 於54年2月12日繼承取得各6分之1，並於60年
3月18日辦理登記；陳阿福之應有部分由訴外人陳鼎章、陳成有於48年1月18日繼承取得各6分之1，並於64年4月3日辦理登記；陳阿源之應有部分於63年10月24日贈與訴外人陳章銘、陳勇章各6分之1，並於63年12月30日辦理登記，其中陳勇章之應有部分嗣由原告於95年5月29日繼承取得，並於95年12月26日辦理登記，有新竹縣竹北地政事務所102年5月8日北地所資字第0000000000號函檢附之系爭土地登記簿、異動索引等資料存卷為憑（見本院卷第175至210頁），則原告係繼承陳勇章自陳阿源處取得之6分之1應有部分，堪予認定。揆諸上揭說明，縱認陳成有與廖宋水妹簽立之租賃契約已因默示更新而視為未定期限，然陳成有出租系爭土地，仍應獲得系爭土地其他共有人之同意，該租賃契約對其他共有人始生效力。被告雖抗辯陳阿勝有於上開土地整作契約書之「立會人」處簽名，而出租人陳成有係陳阿福之子，足認當時系爭土地之共有人陳阿勝、陳阿福均有同意陳成有出租系爭土地等情，縱屬為真，然被告就陳成有於出租系爭土地當時，系爭土地之共有人陳阿源亦有同意出租系爭土地乙節，未能提出任何證據為其佐證，即難認上開土地整作同意書之效力及於陳阿源及繼受其應有部分之人，原告所有系爭土地之6分之1應有部分既係繼受於陳阿源，自不應受上開土地整作同意書之拘束，被告仍不得以上開土地整作同意書，對原告主張有權占用系爭土地。
４、第按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第八百二十條第一項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意，該全體共有人尤不得指承租人為無權占有而請求返還土地，最高法院著有83年度台上字第1377號、98年度台上字第1087號判決意旨可供參照。被告抗辯系爭土地之共有人已就附圖所示紅色斜線部分形成由陳成有分管之默示合意，故從未就其出租系爭土地乙節表示異議，則陳成有出租系爭土地毋庸獲得其他共有人同意，原告亦應受上開分管協議之拘束，而不得再主張被告無權占有等情。然查，被告就陳成有於45年間已有於系爭土地如附圖所示紅色斜線部分單獨使用、管領之事實，未能舉證以實其說，尚難僅憑被告上開臆測，即認系爭土地其他共有人均已默示同意附圖所示紅色斜線部分由陳成有分管，是被告抗辯陳成有係將其分管之部分出租予廖宋水妹、其他共有人應受拘束等情，洵非有據。
５、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，惟對於無權占有請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還，此有最高法院41年度台上字第611號判例足資參照。本件原告為系爭土地之共有人之一，陳成有未經共有人全體之同意出租系爭土地予被告之被繼承人廖宋水妹，被告尚不得據此主張有權占有系爭土地，則原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告等人將系爭土地如附圖所示紅色斜線部分之相思樹林及果樹清除後，將該部分土地返還原告及其他全體共有人；請求被告廖兆木經系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、Ｆ之地上物移除後，將該部分之土地返還原告及其他全體共有人，應屬有據。
㈣、原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。又侵權行為損害賠償請求權，乃加害人填補被害人因侵權行為所受之損害；不當得利返還請求權則在取回受領人之受益，使其返還於受損人，兩者之立法意旨各有不同，前者以被害人受損害為要件，加害人是否因此得利，則非所問；後者以一方受利益致他方受損害為必要，成立要件既有不同，目的亦異，兩者自不妨併存（並無優劣之分），此為請求權競合，本件原告既主張前開二請求權間之關係為選擇合併方式，本院自得擇一而為判決。查被告三人無權占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分數十年，其等所為致原告無法使用系爭土地而受有損害，係共同侵害原告之所有權，即屬共同侵權行為，原告因此受到侵害者，乃是土地之「利用」本身，即受到相當於租金之損害，則原告就被告三人自本件起訴前五年即96年11月21日起至返還系爭土地如附圖所示紅色斜線部分之日止無權占用系爭土地期間所致之損害，請求被告負連帶賠償之責，應屬有據。
２、次按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣；前項地價，指法定地價，未經法規定地價之地方，指最近三年之平均地價；所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，此為土地法第110條、第148條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條規定所分別明定，又耕地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之8最高額。查被告等人占用系爭土地於起訴前五年期間即96年11月21日起至101年11月21日止之申報地價均為每平方公尺52元，系爭土地之目為林，使用分區為山坡地保育區，使用類別為農牧用地，有系爭土地之登記謄本、96年至101年之地價稅課稅明細表等件可參，本院審酌系爭土地為山坡地，從新埔市區至山腳停車處車程約10分鐘，從山腳停車處步行至系爭土地約5至8分鐘，而系爭土地目前有部分種有柑橘、桃、李、芒果、荔枝等零星果樹，部分則為相思樹林，有本院勘驗筆錄、現場照片等件附卷可稽（見本院卷第69至74頁、第
144至148頁），足認系爭土地附近交通並非便利，且系爭土地之經濟價值非高，則原告無法使用系爭土地之損害應以申報地價年息百分之4計算為適當，原告請求按年息百分之
8計算，尚屬過高。則以此標準計算，原告就系爭土地之應有部分6分之1，得請求被告等人就其共同占用系爭土地如附圖所示紅色斜線部分面積6,832.53平方公尺，連帶給付
5年期間相當於租金之損害11,843元（計算式：52x6,832.53x4%x5x1/6＝11,843，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達被告翌日即101年11月29日起至返還該部分土地之日止，按月給付原告197元（計算式：52x6,832.53x4%x1/6x1/12=197元以下四捨五入）；請求被告廖兆木就其占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、Ｆ部分面積86.51平方公尺，給付5年期間相當於租金之損害150元（計算式：
52x86.51x4%x5x1/6=150，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達被告廖兆木翌日即101年11月29日起至返還土地之日止，按月給付2元（計算式：52x86.51x4%x1/6x1/12=2，元以下四捨五入），為有理由，應屬可採。
五、綜上所述，陳成有未經系爭土地全體共有人同意，將系爭土地如附圖紅色斜線部分出租予被告之被繼承人廖宋水妹，該租賃契約對陳成有以外之系爭土地共有人仍不生效力，原告就系爭土地之應有部分並非繼受於陳成有，自不受該租賃契約之拘束，被告仍不得據此主張有權占有系爭土地。從而，原告依民法第767條第1項、第185條規定，請求被告廖兆木將坐落系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分、面積合計86.51平方公尺之地上物清除後，將占用之土地返還予原告及其他共有人全體，並給付原告150元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月29日起至返還該部分土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告2元；請求被告三人將坐落系爭土地如附圖所示紅色斜線部分、面積6832.53平方公尺之相思樹林及果樹清除後，將占用之土地返還予原告及其他共有人全體，及連帶給付原告11,843元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月29日起至返還該部分土地予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告197元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決主文第三、四項所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國102年11月12日
民事第一庭法官林宗穎以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官董怡湘中華民國102年11月12日