裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審易字第771號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審易字第771號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官巨股被告宋松育上列被告等人因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第24782號），被告於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文宋松育共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二編號1至7、9所示之物，均沒收。
事實
一、 王靖茹 係址設高雄市○○區○○街○○號之「百育 歡樂 世界電子遊藝店」之負責人，於民國104年間，在上開公眾得出入之處所內，擺設「小鋼珠」、「超悟空」等電子遊戲機台供人把玩；並自同年8月2日及8月中旬起，以每月新臺幣（下同）2萬5000元之薪資，分別僱用 陳秒靜 及 陳穎霆 擔任店員(王靖茹、陳秒靜及陳穎霆部分，已由本院先行審結)，另自同年間不詳時間起，以不詳月薪，僱用宋松育擔任店員。其等4人即自同年8月中旬起，共同基於賭博之犯意聯絡，由陳穎霆、陳秒靜、宋松育在場負責開分、洗分之工作，賭博方式係由不特定之賭客，先以現金向宋松育兌換寄幣卡，並持寄幣卡向陳穎霆、陳秒靜兌換代幣後把玩機台；俟賭客不續玩時，若有積分，賭客可直接退幣，再持代幣向陳穎霆、陳秒靜兌換寄幣卡後，再向宋松育兌換現金。嗣於104年10月13日10時許，賭客 李昀翰 （李昀翰部分由本院另行審理）基於賭博之犯意進入上址遊藝店，經陳穎霆指示先以1000元向宋松育兌換寄幣卡，再持寄幣卡向陳穎霆兌換代幣後把玩機台，迨無代幣後，再以上開方式兌換代幣。李昀翰於同日10時40分許，結束把玩機台，向陳穎霆兌換寄幣卡，並持寄幣卡向宋松育兌換現金，為在場埋伏之員警當場查獲，現場並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告宋松育所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（104年度審易字第2933號卷第66頁；105年度審易字第771號卷第66頁），並有高雄市警察局行政科專勤搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢現場紀錄表、現場照片80張在卷可稽（警卷第69-75、79-99、101-153頁），復有如附表所示之扣案物可佐，足證被告3人之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。準此，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與把玩之賭客間，尚不成立共同正犯。本件同案被告王靖茹經營上開「百育歡樂世界電子遊藝店」，於該店內擺設附表一所示之電子遊戲機台，以與不特定之賭客賭博財物，並推由與其有賭博犯意聯絡之被告陳穎霆、陳秒靜及宋松育擔任店員，各負責開分、洗分及兌換寄幣卡、代幣、現金工作，渠等賭博方式係由係由不特定之賭客，先以現金向宋松育兌換寄幣卡，並持寄幣卡向陳穎霆、陳秒靜兌換代幣後把玩機台；俟賭客不續玩時，若有積分，賭客可直接退幣，再持代幣向店員兌換寄幣卡後，再向宋松育兌換現金。賭客於電子遊戲機台開分後按押投注，未押中部分，則該次分數歸被告王靖茹所有，押中部分，則視押中之賠率累計積分而歸賭客取得，該分數並可兌換現金，此即係以偶然之勝負決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告宋松育所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告就上開犯行與王靖茹、陳穎霆及陳秒靜（下稱王靖茹等3人），有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，至其與賭客即李昀翰間，則不成立共同正犯。又被告自104年某日起，迄至同年10月13日10時許為警查獲時止，所為之賭博犯行，因具有時間、場所之密接性，且係反覆侵害同一社會法益，依一般社會通念，其各次與不特定人賭博財物之數行為，獨立性極為薄弱，故於刑法評價上，應將其行為視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價，而論以接續犯之實質上一罪。
(二)爰審酌被告利用任職電子遊戲場之機會從事賭博犯行，助長投機心態，所為實無足取；惟念及被告犯後坦承犯行，非無悔悟之意；兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（參見警詢筆錄【受詢問人欄】之記載），及被告係受同案被告王靖茹指示協助賭客開分、洗分等事項，參與情節較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
(三)又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，自應就共犯間供犯罪所用之物，於各該共犯主刑項下，均為沒收之諭知。再按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收。而擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定沒收之。經查：
1.本件扣案如附表一所示之電子遊戲機台共155台，及裝設於機台內之IC板共132塊，依前揭說明，均為當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應於被告所犯罪名項下宣告沒收。
2.扣案如附表二編號1至7所示之寄幣卡、代幣，其中附表二編號1至3之寄幣卡，均係於被告身上扣得；另附表二編號4至6之寄幣卡、附表二編號7之代幣，均係於櫃臺即兌換籌碼處扣得，是附表編號1至7所示之物，均屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，及共同正犯責任共同原則，於被告所犯罪名項下宣告沒收。
3.另扣案如附表二編號8至10所示之現金，係員警分別於各該備註欄所示之處所扣得，其中附表二編號8所示之現金，係從被告身上扣得，尚非在賭臺或兌換籌碼處所扣之財物，且依卷內資料所示，並無證據足資證明該扣案現金與本案有關，爰不宣告沒收。至附表二編號9所示之現金係於櫃臺即兌換籌碼處查扣，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，及共同正犯責任共同原則，於被告所犯罪名項下宣告沒收。至附表二編號10所示之現金，係賭客李昀翰所有，業據其供承明確（警卷第33頁），亦非在賭臺或兌換籌碼處所扣之財物，爰不予宣告沒收，附此說明。
4.至扣案如附表二編號11至14所示之物，固係或於上開「百育歡樂世界電子遊藝店」店內櫃檯、或於高雄市○○區○○路○○○號2樓所扣得，惟該等物品僅得認與被告王靖茹經營「百育歡樂世界電子遊藝店」之行為有關，尚難認與被告所犯賭博罪有何直接關連性，故不予宣告沒收；另扣案如附表二編號15至17所示之手機，依卷內資料，尚難證明係供被告本件犯罪所用、犯罪預備或因犯罪所得之物，復無從認定係刑法第266條第2項規定所指在賭檯或兌換籌碼處之財物，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
(一)公訴意旨另以，被告上述所為，除有上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪犯行外，尚共同涉犯犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
(三)經查：
1.按刑法第268條所定之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名。次按刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博之行為，且該條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利，因此，不能以賭博之人提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間（最高法院97年台非字第358號判決意旨參照）。
2.查本件被告與同案被告王靖茹等3人利用如附表一所示電子遊戲機台，而以前述方式與不特定之賭客對賭財物，被告王靖茹能否取得押注之分數，乃取決於賭客是否押中此不確定輸贏機率之結果，亦即係以該電子遊戲機台出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，渠等本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，尚無因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利之行為。準此，被告及同案被告王靖茹等3人除有上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪犯行外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博之罪責相繩。
3.綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭刑法第268條前段及後段犯行所憑之證據既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「罪證有疑利於被告」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。揆諸前開說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第十庭法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月30日
書記官洪嘉鴻附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬───────────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量（台）│備註│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│1│小鋼珠│4│含IC板4塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│2│超悟空│12│含IC板12塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│3│高確率│3│含IC板3塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│4│南國育│10│含IC板10塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│5│獵魚高手│6│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│6│威鯨│6│含IC板6塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│7│狂熱新星│4│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│8│金龍鳳│2│含IC板2塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│9│野蠻世界│12│含IC板12塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│10│星金97二代│10│含IC板5塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│11│超悟空│41│含IC板41塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│12│縱橫天下│2│含IC板2塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│13│鬥地主│1│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│14│滿貫大亨│5│含IC板5塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│15│TREASUREDIVER│1│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│16│ZUES│1│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│17│魔術世界│1│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│18│劍客│1│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│19│天龍│6│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│20│狂龍│6│含IC板1塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│21│撲克大亨│6│含IC板6塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│22│水滸天下│6│含IC板6塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│23│加勒比海盜│4│含IC板4塊│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│24│ULTIMATE│5│含IC板5塊│└──┴───────────┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│1│500寄幣卡│23枚│被告宋松育身上查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│2│250寄幣卡│3枚│被告宋松育身上查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│3│50寄幣卡│4枚│被告宋松育身上查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│4│500寄幣卡│163枚│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│5│250寄幣卡│153枚│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│6│50寄幣卡│111枚│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│7│代幣│2箱│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│8│現金│72100元│被告宋松育身上查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│9│現金│11712元│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│10│現金│600元│被告李昀翰身上查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│11│工作打卡紀錄表│2張│高雄市○○區○○路○○○號2樓│││││查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│12│員工交接簿│1本│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│13│會員資料紀錄簿│1本│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│14│員工業績表│1本│櫃臺查扣│├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│15│手機（門號：0000000000│1支│被告宋松育身上查扣│││號、含SIM卡1張）│││├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│16│公司用手機（門號：│１支│櫃臺查扣│││0000000000號、含SIM卡1│││││張）│││├──┼───────────┼─────┼─────────────┤│17│手機（門號：0000000000│1支│櫃臺查扣│││號、含SIM卡1張）│││└──┴───────────┴─────┴─────────────┘