裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2412號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2412號上訴人即被告 陳世卿 選任辯護人 王淑琍 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第73號，中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國106年11月5日凌晨12時許，在新北市○○區○○路00號5樓頂201室，均以每包新臺幣（下同）3千元之價格，一併販第一級毒品海洛因1包（淨重0.2980公克，驗餘淨重0.2970公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.9740公克，驗餘淨重0.9737公克）與 曾建商 、 黃俊銘 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、被告甲○○曾辯稱：證人曾建商、黃俊銘於警詢、偵訊中所為之陳述，均無證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。經查，證人曾建商、黃俊銘於警詢中所為之陳述，既曾經被告甲○○主張無證據能力，又無符合傳聞證據例外具有證據能力之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情況，否則即有證據能力。經查，證人曾建商、黃俊銘於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法於供前告以偽證責任，並命具結（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9645號卷，下稱偵卷第119頁；臺灣臺北地方檢察署106年度他字第12670號，下稱他卷第32頁），且均為證人曾建商、黃俊銘親自見聞之事項，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據，是被告雖曾辯稱：曾建商、 曾俊銘 於偵訊時所為之陳述，與事實不合而無證據能力 云云 ，然並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，且混淆證據能力與證明力之區別，依前揭規定，證人曾建商、黃俊銘於偵查中之證述當具有證據能力無誤。此外，證人曾建商、黃俊銘亦均經原審傳喚到庭，命具結後進行交互詰問，更已保障被告之對質詰問權，自均得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、被告及其辯護人曾爭執證人曾建商、 黃建銘 經搜索之過程及相關搜扣之毒品均屬違法取證，並無證據能力部分：
（一）查員警於106年11月5日0時50分許，在臺北市羅斯福路與辛亥路口執行路檢勤務時，隨機攔檢由黃俊銘駕駛車牌號碼00-0000之自小客車，員警見黃俊銘及搭乘該車之乘客曾建商2人神色慌張，遂予以盤查，經曾建商、黃俊銘同意搜索後，在曾建商隨身包包暗袋處查獲第一級毒品海洛因1包，另黃俊銘趁員警不注意時趁隙棄置第二級毒品甲基安非他命1包在地上，警方因而扣得事實欄所示之毒品，此有臺北市政府警察局大安分局106年11月5日北市警安分刑字第10635240200號刑事案件報告書、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所106年11月5日北市警安分刑字第A0000000號呈報單各1紙在卷可稽（見他字卷第2至4頁）。
（二）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，此係因搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，故如經場所主人同意後所為之搜索，縱無搜索票，因與令狀主義之立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物，是於員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，且該同意係出於自由意志並符合法定程序，經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性係依同意搜索之規定認定之，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力。經查，由曾建商、黃俊銘親自簽署之自願受搜索同意書以觀（見他字卷第13頁正反面），可知其上載明曾建商同意警方搜索其身體及包包、黃俊銘同意警方搜索其身體之事實。次依卷附之搜索、扣押筆錄（載明起迄時間、地點、受執行人、執行之依據、執行時告知事項、執行經過、執行結果），及依上段提及之刑事案件報告書及呈報單之記載：警方攔查黃俊銘所駕駛之自小客車，見車內人員神情有異，要求該車駛入受檢區後請車內人員下車接受盤查。警方經駕駛黃俊銘同意後檢查身體及車內等語（見他字卷第2至4頁）合併以觀，足見警方係依法定程序攔查，並經曾建商、黃俊銘同意，始進行搜索，再參證人黃俊銘於原審審理時亦具結證稱：警察臨檢就叫我拿身分證給警察，查到之前我有毒品的案底，所以警察就臨檢車上等語甚明（見原審卷第177頁）。況曾建商、黃俊銘在渠等持有毒品之另案接受檢察官訊問或法院審理時亦均未抗辯搜索程序有何違法或警方有何違反其自由意志，堪認警方係徵得曾建商、黃俊銘出於自由意志之同意後，當場執行搜索，並扣得海洛因及甲基安非他命各1包無訛，即該等搜索、扣押程序，於法並無不符，扣案物與本案事實亦有直接關連性，自可採為證據使用，具有證據能力。被告及其辯護人曾辯稱：員警對曾建商、黃俊銘所為之搜索扣押程序違法，扣押物係違法取得云云，並非可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人就本判決所引用除證人曾建商、黃俊銘等人以外之審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備期日、審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，是本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
四、本案其餘認定犯罪事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見偵卷第10頁反面；本院卷第222頁、第228頁），核與證人即向被告購買第一級毒品之曾建商於偵查及原審審理中（見他卷第27頁反面至28頁、第31頁；原審卷第165至209頁）、證人即向被告購買第二級毒品之黃俊銘於偵查及原審審理中（見偵卷第第113頁至第117頁；原審卷第165頁至第209頁）、證人 黃明德 於原審審理時、證人 蘇琴惠 於偵查中之證述相符（見原審卷第165至209頁；偵卷第205頁至第206頁），並有黃明德租屋處附近之全家便利商店監視器錄影畫面翻拍照片5張附卷可稽（見偵卷第43至45頁），更有曾建商於106
年10月28日及同年11月4日各以手機通訊軟體LINE與黃明德聯繫之手機留存畫面翻拍照片（見臺灣臺北地方檢察署第
107年度核退字第631號卷，下稱核退卷第19頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年11月21日濫用藥物檢驗報告2份（見核退卷第23頁至第24頁、第27頁至第28頁）在卷可稽，是被告所為之自白核與事實相符，堪信為真實。
二、被告固於偵查中及原審均曾否認販賣第一級海洛因毒品及第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：黃明德介紹曾建商、黃俊銘給我認識，我當日在黃明德租屋處與他們商討偷渡出境之事，並未販賣毒品予曾建商、黃俊銘2人云云，然查：
（一）證人曾建商於偵查中具結證稱：我在106年11月5日即被查獲的前一天晚上約10點，在我朋友「 阿德 」的住所用3,
000元跟一個叫「 阿欽 」的買1包海洛因，我之前就有跟「阿欽」買過1次，那天上來台北，就聯絡「阿德」，問「阿德」可不可以找到「阿欽」，「阿德」跟「阿欽」一起出現，我跟黃俊銘一起跟「阿德」、「阿欽」到「阿德」家，黃俊銘也是當時用3,000元跟「阿欽」買了安非他命等語（見他卷第31頁正反面），又於原審審理時具結證稱：我是南部來的，我跟黃明德有認識，我們都是嘉義人，那天是到黃明德的住處，是甲○○跟黃明德帶我跟黃俊銘上去到黃明德住的地方，我就說要拿3,000元的海洛因，我錢就給甲○○，海洛因也是甲○○交給我的，我購買海洛因是為了治療鴿子素囊發炎，我是跟黃明德說要拿3,000元的海洛因甲○○因為黃明德才認識我，我才跟甲○○見過第二次面，這次被抓到是我第二次向甲○○購買毒品，「 阿卿 」就是甲○○，我那天沒有跟甲○○講到逃亡的事情，另外在同一個時間，我拿了3,000元海洛因後，黃俊銘問說有沒有安非他命，他們說有，黃俊銘就跟我借3,000元購買安非他命等語（見原審卷第168頁至第175頁）。
（二）證人黃俊銘於偵查中具結證稱：106年11月4日晚上11點多我有和曾建商一起去找「阿卿」、「阿德」，我有拿3,
000元給曾建商的朋友，向曾建商的朋友買一包安非他命，想要讓鴿子飛比較久，曾建商當天也有買一包白色的東西，但我不知道是什麼等語（見偵查卷第114頁至第115頁），又於原審審理時具結證稱：我是在被臨檢當天的前
1、2個小時用3,000元跟甲○○買的安非他命，當時我是跟曾建商過去的，我看到甲○○有拿出毒品，我才臨時起意跟甲○○買，我錢是拿給甲○○，毒品也是甲○○交給我的，我是要讓鴿子飛比較久才買的，那天我沒有提到甲○○逃亡的事情，我有看到曾建商跟甲○○買毒品的經過，是曾建商先跟甲○○買，我才再跟甲○○買的等語（見原審卷第176至18
8頁）。
（三）證人曾建商、黃俊銘2人已就前往黃明德租屋處向被告購買毒品之原因，共同前往購買之時間、經過，及以多少價金向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等基本事實，於不同時間為相同內容之證述，前後所述尚具體明確，互核亦大致相符，並無重大不一之瑕疵，且合乎經驗法則及論理法則，又參酌證人曾建商、黃俊銘與被告平日素無怨隙或有其他糾紛，業據曾建商、黃俊銘證述在卷（見原審卷第174、185頁），是證人曾建商、黃俊銘2人上開所述，應非憑空捏造，而均應堪以採信。故由證人曾建商、黃俊銘之證詞綜合以觀，可知證人曾建商、黃俊銘於106年11月5日凌晨0時50分許為警查獲之前一天即106年11月4日晚間曾前往新北市○○區○○路00號5樓頂201室黃明德租屋處與被告及黃明德碰面，曾建商並非第一次向被告購買毒品，是於此次來臺北前，已先聯絡舊識黃明德表示欲購買海洛因，再至黃明德租屋處向被告購買價值3,000元海洛因1包，而黃俊銘見被告拿出毒品後，復以3,000元向被告購買安非他命1包，而曾建商、黃俊銘2人均係為飼養鴿子而非供己施用而購買毒品等事實。
（四）綜上，足認被告所辯，顯為一時卸責之詞，自難採信，併此敘明。
三、被告另辯稱：案發當天，在黃明德住處，黃明德跟被告說，曾建商及黃俊銘2人為其朋友，想買海洛因及安非他命，問被告有沒有帶毒品，被告當時隨身攜帶自己要施用的毒品，所以就把毒品交給黃明德，由黃明德自己分裝毒品後交給曾建商、黃俊銘，並收取價金，再交給被告6千元。因此，本案事實上係被告與黃明德共同販賣云云（見本院卷第228頁），然查，證人曾建商、黃俊銘於106年11月4日晚間前往黃明德租屋處與被告及黃明德碰面時，曾建商已非第一次向被告購買毒品，此次事先已透過黃明德表示欲購買海洛因，再至黃明德租屋處向被告購買1包3,000元之海洛因，而黃俊銘係見到被告拿出毒品販售與證人曾建商後，以3,000元向被告購買安非他命1包，2人均將各3,000元之對價交給被告甲○○，且海洛因及甲基安非他命各1包也都是被告直接交給曾建商、黃俊銘，是從中可知曾建商是特意至黃明德租屋處向被告購買3,000元海洛因1包，與被告所辯：係向黃明德購買，黃明德因貨源不足，再向被告商借毒品出貨云云大相逕庭，且當時被告係直接向曾建商、黃俊銘收款及交付毒品等情，亦顯與被告所辯上情不符，況證人黃明德自身亦於原審審理時具結證稱：認識甲○○，我都叫他「阿卿」，曾建商與黃俊銘曾於106年11月初北上找我，當日被告也在現場，拿安非他命去給我，因為我叫甲○○幫我調，意思就是我想買，但沒有門路就請甲○○幫我處理安非他命。我沒有看到曾建商與黃俊銘提及關於毒品的事情，他們就沒有再用毒品，怎麼可能談這個，也沒有看到甲○○交毒品給他們或他們交錢給被告。曾建商及黃俊銘沒有交錢給我等語（見原審卷第189至196頁），是由證人黃明德之證詞，至多可知是證人黃明德要向被告購買安非他命，被告方攜帶毒品前去找證人黃明德等情，亦與被告之辯詞不同，況證人黃明德於原審作證時亦未提及其欲販賣毒品與曾建商、黃俊銘，或販售之毒品係其親手分裝，或係先由證人黃明德收取毒品之對價後再轉交給被告，係與被告共同販賣等情事。又證人黃明德在本案中亦未據檢察官起訴涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌，且查證人曾建商、黃俊銘於原審審理時均一致具結證稱：是向被告購買毒品，被告將毒品交給我們，錢也是交給被告等語甚明（見原審卷第169、180頁），尚難認黃明德有何參與買方即曾建商、黃俊銘支付價金或賣方即被告移轉交付毒品予買方之販賣毒品主要構成要件行為，復無其他積極證據足以證明黃明德與被告間就販賣第一級、第二級毒品犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，自無從認定被告與黃明德間有共同正犯關係。進而，被告此部分所辯，業與事實不符，未能採信。
四、此外，被告及其辯護人雖聲請將扣案毒品之包裝袋送交法務部調查局鑑定包裝袋上是否有被告或黃明德遺留之指紋或DNA，欲證明被告確實未交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予曾建商及黃俊銘，或用以證明係黃明德與被告共同販賣毒品等語。然查，扣案毒品於106年11月間遭查獲、扣押之初，檢、警並未於第一時間在其上採集指紋檢體，迄今已相隔2年以上，並由扣案毒品之照片以觀（見偵卷第197頁、第198頁），可知扣案之毒品均僅用夾鍊袋充作外包裝，並未特別以防觸及防潮之方式保管，且扣案毒品亦均先經過警方初步以毒品試驗劑試驗其毒品反應，更經交通部民用航空局航空醫務中心進行毒品鑑定，有該局毒品鑑定書2紙在卷可證（見偵卷第199頁、第185頁），即必有承辦之員警、鑑定人或保管人員等人接觸過扣案毒品之外包裝袋內、外，則扣案毒品之包裝袋於歷經偵查、檢驗、鑑定及辦理入庫扣押手續之後，是否已因其他人員不慎接觸或因自然溼氣影響而受污染？是否因而未能採集出有效檢體？均再再有疑慮，況如前所述，本案事證已屬明確，在無其他積極證據佐證之情況下，仍未能遽認被告與黃明德共同販賣第一級、第二級毒品，是本院認並無為此鑑定調查之必要，併此敘明。
五、末按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。經查，曾建商、黃俊銘係以一手交錢一手交貨之方式，在黃明德租屋處與被告為毒品交易，而被告於交付第一級毒品海洛因1小包（淨重0.2980公克）予曾建商之同時，已向其收取價金3,000元，並於交付第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重
0.9740公克）予黃俊銘之同時，亦向黃俊銘收取價金3,000元，衡之被告與曾建商、黃俊銘間無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為購毒者取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告就本案犯行確有從中牟利之主觀意圖無疑。
六、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行足堪認定，且被告前開所辯均不足採，是應依法論科。
七、論罪科刑部分
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告於事實欄所示之同一時間、地點，販售第一級毒品與證人曾建商及販售第二級毒品與證人黃俊銘，係以一行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
（三）科刑部分
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第1497號判決判處有期徒刑6月、3月、
2月，如易科罰金以1,000元折算1日，應執行有期徒刑9月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，並於106年3月30日因易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第55頁至第104頁）附卷可佐，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官解釋第775號所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，茲審酌被告多次違反毒品危害防制條例案件，無視於政府所推動之禁毒政策，更於執行完畢後5年期內之前期即再犯本案犯行，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰認被告所犯各罪，應依刑法第47條第1項加重其刑。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按上開規定，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第6608號、101年度台上字第404號、第709號、第4021號判決意旨參照）。經查，被告既就販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，於警詢及本院審理時均各曾自白不諱，則雖於檢察官偵訊、原審及本院準備程序時均否認全部犯行，但依前述說明，仍依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並除法定刑無期徒刑外，依法先加後減之。
3.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告販賣第一級毒品海洛因，固基於牟利之意圖，惟其販賣海洛因之數量尚微，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，且被告販賣第一級毒品海洛因予曾建商，並非使曾建商施用第一級毒品海洛因，而係使曾建商得以餵養鴿子，其法定本刑固為死刑或無期徒刑，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定後，其最低度刑雖已降為15年以上有期徒刑，然縱科以法定最低度刑猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，予以酌量減輕其刑。又被告既有前揭刑之加重及兩項減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，應先加後遞減之。
4.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查，被告固於107年3月14日警詢中供出：毒品來源是跟 張廣 、 高定淵 所購買等語（見偵卷第11頁），並經警方108年1月11日將張廣、高定淵查獲到案，嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴，有臺北市政府警察局大安分局108年8月12日北市警分刑字第1087065549號函1紙（見本院卷第111頁）及臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2834號、第5620號、第5621號、第5642號及108年度毒偵字第919號、第926號起訴書1份（見本院卷第233頁至第248頁）在卷可證，然由該起訴書內容詳細以觀，可知張廣、高定淵被訴販售毒品之對象僅為 林森祥 、 左顯匡 、 邱乾銘 、 陳星同 ，並未包含被告，且被告之陳述亦未列為該案之證據，是張廣、高定淵遭查獲之案件與本案並無關連，則偵查機關顯未因被告之供述，查獲本案之共同正犯或共犯，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。其次，雖被告於本院審理程序中曾另供出黃明德為本案販賣毒品犯行之共同正犯云云，然前已敘明，依證據尚難認黃明德有何參與身為買方之曾建商、黃俊銘支付價金或身為賣方之被告移轉交付毒品等販賣毒品主要構成要件行為，且卷內復無其他積極證據足以證明黃明德與被告間有犯意聯絡及行為分擔，自無從認定被告與黃明德間有共同正犯關係，故亦難認被告已經符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。綜上，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
八、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於警詢時就販賣第一級、第二級毒品之事實，均坦認在卷（見偵卷第10頁反面），且於本院審理審理程序中，被告復再次坦承全部犯行（見本院卷第222頁），是應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，業如前述，原審判決未及注意上情，並未適用上開減刑規定之適用，顯有未洽。（二）被告於本院審理程序中已坦認犯行，故量刑基礎已有所變更，此為原審未及審酌之量刑事由。（三）被告係以一行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，已如前述，原審認被告所犯販賣海洛因、甲基安非他命，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰等情，顯有誤會。被告上訴原否認犯行稱：被告否認有販賣一、二級毒品犯行，既無交付任何毒品予曾建商或黃俊銘2人，亦未收取任何對價利益。原審認定被告犯罪無非僅依證人曾建商或黃俊銘2人於原審之證述，但證人2人最初於警詢之供述均一致供陳毒品係向他人購買，證人黃明德於原審亦有到庭證明被告並無販賣毒品無交付毒品予2位證人，被告之清白足堪認定。又證人事後反覆其詞，卻在原審一致供陳向被告購買毒品，顯然臨訟勾串蓄意迴護真正販賣毒品之人；惟在本院審理中坦承犯行，僅改辯稱：係與黃明德共同販賣，並已供出共犯黃明德，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云，然查，被告販售第1級毒品、第2級毒品之犯行，犯行明確，且被告前於偵查、原審及本院準備程序所辯，亦不足採信，均如前述，而被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，是被告之上訴並無理由，應予駁回，但原判決既有上開違失，即無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品危害社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，基於營利之目的販賣海洛因及甲基安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告出售海洛因及甲基安非他命予曾建商、黃俊銘2人，並非使該2人施用毒品，曾建商、黃俊銘2人稱欲用以用於飼養賽鴿，兼衡其販賣之對象僅2人、毒品數量非鉅、販毒所得合計6,000元，以及犯罪所生之危害，暨被告犯後先於最初之警詢中曾坦承犯行，但嗣於偵查中、原審、本院準備程序均全盤否認犯行，最終於本院審理期日終知坦承全部犯行之犯後態度，與被告自 陳學歷 為國中一年級肄業，先前從事工地臨時工及水果批發，有2名未成年子女需扶養之生活狀況（見原審卷第208頁；本院卷第228頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
九、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文規定。經查，被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得，共計6,000元，雖未扣案，但仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國109年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。