臺灣高等法院103年度上訴字第1212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1212號刑事判決

裁判日期：民國103年11月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1212號上訴人即被告 張維仁 選任辯護人 林天麟 律師
林殷廷 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第989號，中華民國103年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張維仁無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張維仁明知可發射金屬或子彈而具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍基於未經許可持有具有殺傷力空氣槍之犯意，自民國94年間某日，在臺北市士林區某處「怪怪屋生存遊戲店」，以新臺幣1萬7,000多元之價格，購得具有殺傷力之空氣槍1枝，而自斯時起未經許可持有該空氣槍，並自102年3月間某日起，將該槍藏放在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號2樓之6居所內，嗣於102年6月12日晚間7時許，為警查獲遭通緝之被告後，其女友 張桂娟 即將該槍改放在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號「大唐天寶社區警衛室」，迨於102年6月21日晚間11時10分許，在「大唐天寶社區警衛室」，為警扣得上開空氣槍，復送請鑑定，始悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力空氣槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯未經許可持有具有殺傷力空氣槍罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、證人張桂娟於警詢之證述、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園縣政府警察局102年7月8日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書各1份、桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品清單等件，資為論據。訊據被告對於上開時、地購入扣案之空氣槍，並持有至警方查獲為止之事實，坦承不諱，惟堅決否認有何未經許可持有具有殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：⑴、伊從「怪怪屋生存遊戲店」合法購入後，配置塑膠BB彈作為生存遊戲之用，從未加以改造，不知該槍枝配置金屬彈丸後對於人體具有殺傷力，⑵、警方以5.98mm金屬彈丸試射，其結果分別為19.52、20.23、19.87（焦耳/平方公分），僅其中1顆達到足以穿入人體皮肉層之程度，是否得認具有殺傷力仍有疑義等語。被告之辯護人並為其辯護略以：被告自士林夜市商店購入扣案之空氣槍，係為從事生存遊戲之用，不知該槍枝具有殺傷力，且扣案空氣槍經鑑定人鑑定試射多顆彈丸，僅其中1顆超過20焦耳/平方公分，如考慮測試儀器之誤差，基於罪疑唯輕原則，應認不具有殺傷力等語。
四、按為保護刑事案件之證人或檢舉人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，並維護被告或被移送人之權益，有「證人保護法」之相關規定可資依循。本件固屬證人保護法第2條第9款所列之刑事案件，然案件既經司法警察（官）移送檢察官偵查終結，並向法院起訴，除非有合於該法第4條所定要件而應予採取保密措施者外，基於被告對質詰問權及辯護人實質有效辯護權之保障，自不容許以隱匿證人身分之方式為之。本件證人即檢舉人張桂娟於接受司法警察調查詢問時，司法警察並未對之採取證人保護法所定之保護措施，此參之警詢筆錄已明確記載其個人資料，司法警察詢問被告時亦告以證人張桂娟之指證內容甚明（見偵查卷第3、6頁正面）。起訴書逕將證人張桂娟以所謂「張○娟」之方式記載，於法尚有未洽，本院基於正當法律程序之理由，認尚無將證人張桂娟列為秘密證人之餘地，且無隱匿足資識別其個人資料之正當性，核先說明。
五、經查：
(一)被告於上開時、地購入扣案之空氣槍後持有至為警查扣為止，固經被告供承在卷，且有證人張桂娟於警詢時證稱：警方於102年6月21日晚間11時12分許在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號「大唐天寶社區」警衛室查獲的空氣長槍為被告所有之槍械，該空氣槍是被告於102年3月間帶至伊住處房間藏放等語在卷（見偵查卷第6頁反面），並有桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片可佐（見偵查卷第9至14頁），堪以認定。
(二)我國槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，以可發射金屬或子彈而具有殺傷力者為限，槍枝雖可發射金屬彈丸，但如不具有殺傷力，仍不得以該條例相繩。就有關殺傷力之定義及殺傷力之相關數據，法並無規範，自應依具體客觀情狀及個案差異而為認定，實務上對於殺傷力之定義，向依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準；而殺傷力之相關數據則有：㈠日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，可資作為認定是否具有殺傷力之參考，此有桃園縣政府警察局102年7月8日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書之說明可參（見偵查卷第37頁反面）。而文獻上所載日本科學警察研究所關於殺傷力之研究數據，係以人體為測試依據，相較我國內政部警政署刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採。故如扣案槍枝於裝填適合之金屬彈丸鑑定測試結果，在最適當之距離下，其最具威力之發射單位面積動能可達20焦耳/平方公分，彈丸既可穿入人體皮肉層，即屬有殺傷力之槍械，此亦為本院辦理同類案件職權上已知悉之事項。
(三)查本件扣案之槍枝，經桃園縣政府警察局槍枝初步檢視結果，認定係屬空氣槍，其動力模式為壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體，可發射彈丸，經實際裝填6mm鋼珠彈射擊監測板（鋁板）測試之結果，已能完全貫穿監測板，足認單位面積動能已超過16焦耳/平方公分，有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及槍枝檢視檢視照片等附卷可稽（見偵查卷第15-21頁）。然此僅能證明扣案空氣槍之單位面積動能已超過16焦耳/平方公分，至於是否達到足以穿入人體皮肉層之單位面積動能（即20焦耳/平方公分以上），則尚無從據此認定。
(四)又本件扣案之空氣槍，經送請桃園縣政府警察局刑事鑑識中心鑑定之結果，認定槍長約105公分、高約18公分，槍管內襯金屬管，屬氣體動力式槍枝，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，經實際裝填直徑5.98mm、重量0.89公克之彈丸試射，並以美國OEHLER廠製RESEARCHMODEL57型測速儀器測量結果，其速度分別為111公尺/秒、113公尺/秒、112公尺/秒，換算其單位面積動能分別為19.52焦耳/平方公分、20.23焦耳/平方公分、19.87焦耳/平方公分等情，有上開桃園縣政府警察局槍彈鑑定書可稽（見偵查卷第37頁）。槍枝具有高度危險性，未經許可而製造、持有，將危及國民生命、身體之安全，且嚴重破壞社會治安，係屬於危險犯，而非具體實害犯。而槍枝殺傷力之鑑定數據，縱同一環境下所實施之每次測試，亦不可能得到相同之數據，此乃科學鑑定原理所當然，只要每次鑑定過程適當、鑑定結果正確，每次實施鑑定測試所得之數據，均應列入作為有無殺傷力之認定依據，祇要其中1次以上已達單位面積動能20焦耳/平方公分，其他測試結果之數據僅與此有些微差異，即足認定具有殺傷力，要不以每次均達20焦耳/平方公分為必要。
(五)然查，本件扣案之空氣槍，經鑑定機關實際測試多顆適合金屬彈丸之結果，其有關殺傷力之數據，取其中最高3顆，分別為單位面積動能19.52焦耳/平方公分、20.23焦耳/平方公分、19.87焦耳/平方公分，僅第2顆超過20焦耳/平方公分，此有上開開桃園縣政府警察局槍彈鑑定書可考，並據鑑定人 郭惠源 於本院審理時陳稱：「（問：你剛才在檢察官詰問你的時候，你表示：『你實際作測試的彈丸，不是只有記載的這3顆，這3顆只是你取它的數值是比較接近的而已』，你實際所試射的結果，有沒有高於這3顆的，尤其是第2顆每單位面積動能超過20焦耳的情形？）我那時候做的時候，以這3顆的數值是最高的。...（問：就是這3顆是屬於最高的結果是不是？）對」等語甚明（見本院卷第62頁正面）。徵之本件槍彈鑑定書之記載，鑑定機關所使用之測速儀器，其誤差率為±1公尺/秒，以測試數據最高之3顆而言，其儀器顯示速度分別為111公尺/秒、113公尺/秒、112公尺/秒（見偵查卷第37頁反面），如考量計算測速儀器之誤差值，則該3顆彈丸之實際測試速度，分別為111±1公尺/每秒、113±1公尺/每秒、112±1公尺/每秒，此亦經鑑定人郭惠源於本院審理時陳述在卷（見本院卷第58頁正面、61頁反面-62頁正面）。本件扣案之空氣槍，邏輯上該3顆彈丸之測試速度，最高固然可能分別為112公尺/每秒、114公尺/每秒、113公尺/每秒，換算每單位面積動能，第2、3顆均超過20焦耳/平方公分，但此乃數學公式上之邏輯演算，實際上是否果真如此，則無從確定，尤其刑事程序採「罪證有疑、利於被告」法則，不僅有關事實之認定，應遵守此原則，認定科學證據之證明力，亦應受此原則拘束，要不得以擬制或推測方法作為不利被告之認定。基此，依最有利被告之認定，應認該3顆彈丸之測試速度，實際上分別為110公尺/每秒、112公尺/每秒、111公尺/每秒，換算其單位面積動能，第1、3顆均未達到20焦耳/平方公分，應無疑義，第2顆彈丸亦僅有19.87焦耳/平方公分。此參之鑑定人郭惠源於本院審理時陳述：「（問：...照你剛剛講的：『你試射這麼多顆，不只這3顆，只有1顆是超過20.23焦耳』嗎？）是。（問：...這1顆有可能在儀器誤差範圍內，是不是有可能變成19.87焦耳的情形？）對，沒錯。（問：有可能變成第3顆為19.87焦耳、112〈公尺/秒〉那種情形嗎？）是，如果在±1公尺的範圍之內的話。（問：所以本案依你的見解，也有可能涉及到到底有沒有殺傷力，你還是有點疑義的？...以你的專業來說的話，你試射這麼多顆，只有1顆超過日本科學警察的足以穿入人體皮肉層，這1顆...又是在誤差範圍，可能低於20焦耳，如果照你這樣講的話，應該是這樣嗎？）是有這個可能」等語（見本院卷第62頁反面），益證其實。
六、綜上所述，依檢察官所提出之證據方法，既均不足以證明被告所購入持有之上開空氣槍，其單位面積動能確已達到20焦耳/平方公分以上，參諸上開說明，即難認定是具有殺傷力而不得非法持有之空氣槍。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指之上開犯行，被告所為自與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力空氣槍罪之構成要件有間。原審未能詳予審究，遽為論罪科刑之判決，自有未洽，應由本院撤銷改判，為無罪判決之諭知，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國103年11月12日