裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第950號民事判決
裁判日期：民國93年02月24日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第九五０號
上訴人乙○○共同訴訟代理人 周青芳 被上訴人萬協實業股份有限公司法定代理人 鄭何雪 訴訟代理人 熊孝文 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二四五五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣柒拾叁萬元、甲○○新台幣陸拾柒萬元，及均自民國八十九年六月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）七十三萬元，給付上訴人甲○○六十七萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計利息。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠伊等係經被上訴人之銷售員遊說：稱坐落台北市○○區○○段一小段三四九、三
五二、三五三、三五四、三五五、三五六、三五七、三五八、三五九、三六０、
三六一、三六二、三六三、三六四、三六五號土地（下稱系爭土地）內，被上訴人興建之「台大文豪」（即門牌為臺北市○○街○○號，下稱系爭建物）地下一樓商場（下稱系爭商場），因近臺大、師大商圈，開店營運佳、回收快，或可坐收高租金，並有青果大王 陳查 某財團勢力支持，產權清楚等語，深信不疑，乃於民國八十四年底分別與被上訴人簽定房地預定買賣契約書（內含房屋預定買賣契約書與土地預定買賣契約書，下稱系爭房地買賣契約），購買系爭建物地下一樓名將師大美食廣場編號一一號及第三八號攤位（下稱系爭攤位）。依系爭房地買賣契約所附系爭建物地下一樓平面圖上已繪有餐桌椅之供食區，及附件二「建材地下美食街之共食區設立於走廊上，惟於送交臺北市政府工務局之本件設計圖內卻無標示餐桌椅，且經設計師 陳貞彥 於原審到院表示，系爭地下街並無美食街、供食區之設計，只是規劃一般店舖而已，二側店面中間僅為走道。且依公寓大廈管理條例第十六條第二項規定，屬於公寓大廈之共同走廊不得封閉或阻塞、堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異。按被上訴人取得使用執照竣工圖地下一層平面圖之走廊並無傢俱之設置，且原核准圖說所載之走廊係指兩側鐵捲門中間標示三公尺範圍之通道，本不得作為顧客飲食用之共食區。因此被上訴人申請建築執照附原始圖說時，即明知買賣標的物兩側均有居室（非商場），中間走廊不得擺設餐桌設置共食區，其竟在走廊上設置共食區，擺設桌椅以販賣美食，已與相關法令不符，更有危及消防逃生安全之虞。然伊等簽訂系爭房地買賣契約之目的，在於經營如廣告單及契約所載之「美食街」；即買賣標的物須具備足夠空間擺放桌椅，設置共食區，俾供消費者在安全無虞的環境下，從容點購食用美食。被上訴人卻無法提供該等設備，顯然契約標的屬自始客觀給付不能，其預定效用既無法達成，且瑕疵無從修補，致伊等買受系爭房地之目的全然無法實現，伊等自得依法民法三百五十九條之規定主張解除契約，請求被上訴返還伊等已付之價金及利息。
㈡再者，觀之台北市政府工務局九十年一月三十日北市工建字第九○四二二二六五
○○號函意旨，系爭建物地下一層核准之一般零售業（餐館），面積一○一四‧三平方公尺，其走廊之淨寬度，應依建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第九十二條中「走廊二側有居室者」，留設一‧六公尺以上，與同編第一百三十一條，係用以規範特定建物中連續式店舖商場建物之室內通路之情形不同。又該局建築管理處九十一年十一月十九日工建字第九一六九五九六五○○號函亦謂：系爭美食廣場之台北市八七使字第二○一號使用執照所核准用途為一般零售業，不適用建築技術規則第一百三十一條規定之連續式店舖商場，而應依同編九十二條規定，地下層為一百平方公尺以上，走廊二側有居室者，其走廊之淨寬度應為一‧六公尺以上規定設置。依上開使用執照竣工圖地下一層平面圖，其顧客飲食用之共食區。再據該局九十二年三月十一日北市工建字第○九二五一六九一三○○號函所載意旨，系爭商場的使用分區為市場，故兩側店面中間的走道為「市○○路」，依建築技術規則第一百三十二條規定，其寬度依法不得少於三公尺，而系爭商場實際的寬度僅有二．八七公尺，若擺設餐桌椅則寬度不足三公尺，自不得作為顧客飲食用之共食區。足證系爭建物實際情況與系爭房地買賣契約及廣告內容所言系爭建物地下一層為商場差距極大，與系爭房地買賣契約及廣告單之內容明顯不符。被上訴人竟施用詐術；就系爭建物地下一層之使用執照以建築技術法規第九十二條申請，卻以同法規第一百三十一條規定售予伊等，致伊等陷於錯誤而與之簽訂契約，伊等亦得撤銷受詐欺所為簽訂系爭房地買賣契約之意思表示，並依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還已付之價金。
㈢又依臺北市政府工務局建築管理處九十二年三月七日工建字第九二六一四○一三
○○號及九十二年九月八日北市工建使字第0000000000○號函，稱系爭建物地下一樓之法定機車停車位係依據建築技術規則之規定數量設置，法定數量以外屬自設機車停車位，依法均應供機車停車使用；若自設機車停車位用途如需變更使用，需依規定辦理變更使用執照，在未辦理變更前，仍應供機車停車使用；至於建商將油煙水洗機具擺置於自設機車停車位部分，已函請泰順市場管理委員會清除並恢復機車停放功能等情。是被上訴人將屬全體住戶之四十六個法定機車停車位空間挪用約六個停車位之空間設置油煙水洗機一節已屬違規，必遭拆除，惟一經拆除，其即無法依約設置油煙水洗機，又將致伊等無法營業，被上訴人顯有不完全給付、無法補正之重大違約情事，伊等自得類推適用民法第二百五十六條規定解除契約，請求返還已付價金。
㈣若認伊等解除契約及撤銷意思表示之主張不合法，而認被上訴人以伊等積欠領取
使用執照及後期房價等款項，於八十八年六月二十八日以存證信函催告伊等仍未繳付而解除系爭房地買賣契約為合法，則系爭房地買賣契約已不存在，伊等亦得請求被上訴人返還已付之價金。被上訴人依系爭房地買賣契約相關約定（即房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條約定），將伊等已付之總價款悉數作為其重行出售費用之抵償及懲罰性違約金，已違反平等互惠、誠信原則，依消費者保護法第十二條之規定，該契約約定應屬無效；蓋該約定內容，令伊等於違約時負擔高額違約金，且違約金額竟與伊等繳納期數成正比，與被上訴人所受損害成反比，是其約定之違約金過高，應屬無效，縱認有效，亦應予酌減。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提僑果企業股份有限公司及被上訴公司信封與公司董監事名單、營業執照、國有財產局台北區辦事處八十七年一月十四日臺財產北三字第八七○○一三八號函、土地及建物謄本、設計圖、空中花園圖設計、冷卻水塔與油煙水洗機建在法定機車停車位照片、台北市政府工務局建築管理處九十一年十一月十九日工建字第九一六九五九六五○○號函、九十二年三月七日工建字第九二六一四○一三○○號函、九十二年八月廿一日北市工建照字第○九二六五九四三八○○號函、九十年一月卅日北市工建字第九○四二二二六五○○號函、九十二年七月十八日北市工建照字第○九二六四九六○五○○號函、九十一年十月十一日北市工建照字第○九一六七○四一五○○號函、九十一年十一月六日北市工建字第○九一五四六一三一○○號函、台北市政府工務局建管處九十二年八月廿七日北市工建寓字第九二六六四六○○○○號函、中華民國建築物管理維護經理人協會九二建管協字第九二○五七號函、臺灣高等法院九十年度上字第七四六號判決、建築技術規則建築設計施工編第九十二條規定、建築法第七十三條、原核准圖說、內政部營建署九十二年九月十八日營署建管字第○九二○○五二○九四號函、建築物公共安全檢查簽證之申報類別及項目、台北市政府工務局建築管理處九十二年九月八日北市工建使用第00000000000號函、台北市政府工務局建築管理處九十二年十月二日北市工建照字第○九二六七三三五○○○號函、臺灣高等法院九十二年度上字第四一八號判決等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭建物地下一樓機車停車位之所有權及油煙水洗機具，均屬地下一樓之所有權
人所共有，該油煙水洗機且經系爭建物管理委員會同意後設置；其中機車停車位有四十六個法定停車位及六個自設停車位，油煙水洗機具占用者僅為三個停車位的空間，該空間可以自設停車位替換之，況機車停車位目前尚未開放使用，自無物之瑕疵可言。
㈡依台北市政府工務局建築管理處九十一年十一月十九日工建字第九一六九五九六
五○○號函與該局九十二年五月二十三日北市工建字第○九二五二三四七六○○號函之說明，系爭建物地下一樓核准用途為一般零售業（餐館），非屬建築技術規則第一百三十一條規定之連續式店舖商場，由於本件供餐館使用之樓地板面積，大於二○○平方公尺以上，則應從該編第九十二條之規定，設置淨寬為一˙六公尺以上兩側有居室之走廊，即屬適法。故而，本件之通道有三公尺之寬度，扣除一˙○五公尺之桌椅寬度，則有淨寬度一˙九五公尺，已超過一˙六公尺，伊並未違反建築法規之規定。至於該處第0000000000號函雖稱「‧‧台端所指之走道，如屬原核准圖說所載之走廊，自不得作為顧客飲食用之共食區‧‧」，惟觀之核准圖說，系爭之通道並未註明係「走廊」，該等部分又為地下一樓住戶之共用部分，並無不得作為共食區之問題。縱認法規規定走廊不能設置共食區，上訴人於簽約時即知有瑕疵，依民法第三百五十五條第一項規定，伊毋庸負擔保責任，且系爭攤位並未交付上訴人，即危險負擔尚未移轉，上訴人就此主張物之瑕疵解除契約，殊無理由。
㈢伊之銷售廣告並無提及美食街之字句，而系爭建物地下一樓建照核准者既為一般
零售業（餐館），作為商業使用，並無不法。況系爭建物之部分區分所有權人亦曾於八十九年三月十二日開幕時販賣美食，有宣傳海報可稽，是上訴人稱系爭建物無法達成契約預定之效用，而有詐欺之情事，殊有誤會。由於兩造間之系爭房地買賣契約，業經伊於八十八年七月六日以台北雙連郵局第一四四八、一四四九號存證信函解除在案，買賣契約既不存在，上訴人無再解除契約之餘地。
㈣再者，依最高法院判例要旨，買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，
與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被告減少價金之判決。至於本件上訴人係以物之瑕疵擔保解除契約，請求返還價金，並非請求減少價金，故而無酌減違約金之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提使用執照申請書、協議書、竣工圖、陽鼎風機出廠證明保固書、土地及建物登記謄本為證。
丙、本院依職權向臺北市政府工務局函查㈠臺北市○○街○○號泰順市場地下一樓美食廣場走廊擺設餐桌椅，設為顧客飲食之共食區是否違反相關消防法令規定。㈡該局九十二年三月十一日北市工建字第○九二五一六九一三○○號函所示意旨與九十年一月三十日北市工建字第九○四二二二六五○○號函是否不一？究以何者為是？㈢有關法定或自設機車停車位擺設油煙水洗機及走廊之淨寬等疑義。
理由
一、上訴人主張：兩造於八十四年十月三十日簽定系爭房地買賣契約，由上訴人乙○○以總價金三百萬元向被上訴人買受系爭建物編號地下一樓三八號攤位及所附基地應有部分，乙○○已依約支付價金七十三萬元；另上訴人甲○○則買受總價金為二百八十萬元之編號地下一樓十一號攤位及所附基地應有部分，甲○○已依約支付價金六十七萬元。然伊等於系爭建物結構體完成後，發現系爭商場之走道（即共食區）寬度不足，無法如契約附圖及廣告單上繪製之平面圖，擺設正常規格之桌椅，導致伊等購買美食金店面之目的無法達到，另美食街必備之油煙水洗機違規佔用公共停車空間，必遭拆除，惟一經拆除，被上訴人即無法依約設置油煙水洗機，又將致伊等無法營業，均屬重大瑕疵，亦無法修補，且涉詐欺情事。經伊等催告被上訴人改善未果，爰依民法第三百五十九條規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之通知；另依同法第九十二條規定，於原審八十九年十二月二十八日言詞辯論期日，當庭以言詞撤銷受詐欺所為簽訂系爭房地買賣契約之意思表示，契約既經解除或撤銷，被上訴人依該買賣契約受領伊等之上開價金即為無法律上之原因而屬不當得利等情，依民法一百七十九條規定，求為命被上訴人分別返還乙○○七十三萬元、甲○○六十七萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭商場已營業多時，縱令走道寬度與設計圖不符，其誤差亦在合理範圍內，油煙水洗機亦可移置他處，並無違約可言，且商場走道設計縱有違反建管法令，也為上訴人於簽約時所明知，不得主張瑕疵擔保。又因上訴人自領取使用執照之階段，即未依約定進度給付價款，伊已分別於八十八年六月二十八日、同年七月三日，依兩造間系爭房地買賣契約書之約定，以存證信函解除系爭房地買賣契約並沒收已付之價金，上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對於雙方於八十四年十月三十日簽定系爭房地買賣契約，上訴人乙○○、甲○○分別向被上訴人買受系爭編號第三八號及第一一號攤位及所附基地應有部分，並已分別繳交包括「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「地下室完成」、「結構體完成」等階段之價金共計分別七十三萬元及六十七萬元之事實，均不爭執，並有上訴人提出之系爭房地買賣契約書可憑，足信為真實。
四、茲就本件首一爭點，即系爭攤位間走道是否有無法提供作為共食區使用，致無法經營地下美食街之重大瑕疵，析論如下：
㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內
容，為八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法第二十二條所明定，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院九十一年度台上字第一三八七號裁判要旨參照）。查被上訴人於出售系爭攤位時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製上訴人乙○○購買之編號三八號建物，與甲○○所購之編號一一號建物，兩戶斜對，中間走道（下稱系爭走道）之中央則擺置一排「麥當勞式四連型餐桌椅」，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處美食街之照片，以示完工後之狀況等，有上訴人於原審提出該廣告單二件足稽（見原審卷第一七、一八頁），且為被上訴人所不爭執。則依上開說明，被上訴人出售系爭攤位，自應使系爭攤位具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依系爭房地買賣契約前言記載：「‧‧今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件為準，‧‧」（見原審卷第二○頁），足見契約之附件應為契約內容之一部分，而其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審卷第三四頁背面），另附件八亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷第五○頁）明白圖示出「商場」之空間、隔局，標示出系爭走道中央擺設一排餐桌椅，供為共同供食區，足見被上訴人出售系爭攤位，亦應擔保具有該附件八平面圖所示之品質及效用。再者，乙○○購買之編號三八號建物，總面積共約五點九七坪，但主建物及附屬建物面積僅二點三五坪，其餘為共同使用面積，房地總價為三百萬元；甲○○所購之編號一一號建物，總面積則約四點七六坪，主建物及附屬建物面積亦僅一點八七坪，其餘為共同使用面積，房地總價為二百八十萬元，有各該契約書可據，每坪換算單價均逾五十萬元，以其屬地下一樓建物，主建物室內面積又僅為二點三五坪及一點八七坪而論，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用及保證品質之合意。被上訴人以上開銷售廣告單上未使用「美食街」字眼，抗辯非契約內容，尚無可採。
㈡查系爭走道寬度，原設計以牆面至牆面計為三百公分，以牆心至牆心計則為三百
十二公分，有被上訴人於原審提出施工設計圖可參（見原審卷第一四三頁）。臺北市政府工務局九十二年五月二十三日北市工建字第○九二五二三四七六○○號函雖說明：「（四）查本案供〔餐館〕使用之樓地板面積，大於二○○平方公尺以上，應從該編（按指建築技術規則建築設計施工編）第九十二條之規定，設置一‧六公尺以上（兩側有居室者）或一‧一公尺以上淨寬之走廊，即屬適法。惟查本案竣工圖示，當時設計建築師係依同編第一百三十一條『商場之室內通路』之三公尺（兩側均有店舖）及二公尺（其他通路）標準設計，實係申請人採較高標準從嚴檢討之例」（見本院卷第一九二頁以下）等語。但「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第九十二條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條例第十六條第二項之規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，則據內政部於九十二年八月十五日以內授營建管字第○九二○○○九九七五號函復本院（見本院卷第二二九頁）。是系爭走道所須最小寬度為一‧六公尺，且該一寬度範圍內必須為淨空，不得封閉或阻塞。然據原審法官至現場勘驗結果，系爭走道淨寬度，僅為二百八十七公分，現場擺放「麥當勞式四連型餐桌椅」桌子本身淨寬一百零五公分，加上椅子之淨長為一百六十二公分，有勘驗筆錄足稽（見原審卷第一四四頁以下）。依此計算該餐桌椅勢必緊靠走道一側擺放，始足留下另一側寬一百六十公分以上符合上開臺北市政府工務局及內政部函所稱之淨空走道，而無法如前述廣告單上平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示擺放走道中央。又觀諸該等平面圖及兩造於原審提出現場照片（見原審卷第八三頁以下、第一五二頁以下及第一八三頁以下），系爭走道兩側建物係設計為面對面營業之小吃店舖，則餐桌椅緊靠擺放之店舖，其營業使用必受重大影響，而兩側店舖被上訴人復均已賣出，如上訴人購置之第三八號及第一一號即分別坐落系爭走道兩側，必也無法片面決定餐桌椅緊靠何一側擺放，核諸情事，顯有欠缺前述契約預定效用及未達被上訴人保證品質之重大瑕疵，且其瑕疵顯屬不能修補。
㈢按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用
，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院八十九年度台上字第一○八五號判決參照）。查本件買賣標的物即系爭攤位既有如上重大瑕疵，且不能修補，揆諸上開說明，上訴人在危險移轉前，即行使擔保請求權，尚非法所不許。又前述廣告單上平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」，均未標示比例尺，本無從令上訴人得以計算系爭走道寬度，況被上訴人興建預售屋出售，其契約所定買賣標的之各項內容，是否合乎相關建築管理法令規定，本為其委由專業人員進行建築設計時，應予究明之重要事項，上訴人僅為一般消費者，實無從責令熟稔相關法令，其等本於被上訴人已取得主管機關核發建造執照，而信賴買賣之標的應屬合法，尚合情理。被上訴人抗辯系爭攤位走道之使用如有違反法令，亦為上訴人訂約時即已知悉等語，為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，自無足取。至於上訴人於系爭建物結構體完成後，發現上開瑕疵，乃於八十八年四月十九日、同年六月八日、同年六月三十日及同年七月八日函催被上訴人解決（見原審卷第八五頁以下），並停止繳付續期價金，依上開說明，應屬合法權益之行使，被上訴人嗣於八十八年七月六日以上訴人未按期繳款，解除系爭房地買賣契約，並沒入上訴人已繳交之價金為懲罰，尚難謂為合法。
㈣次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金，為民法第三百五十九條所明定。而解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言；債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第二百五十九條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權，請求不當得利之受領人，返還利益於自己（最高法院八十二年度台上第一二九二號判決參照），並附加自知無法律上原因時起之利息（民法第一百八十二條第二項參照）。查系爭房地買賣有如上所述欠缺契約預定效用及被上訴人保證品質之重大瑕疵，且不能修補，業如前認定，則上訴人以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求被上訴人返還已付價金及附加自契約解除之翌日即起訴狀繕本送達翌日（八十九年六月十六日）起之法定利息，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張系爭攤位有欠缺約定效用及品質之瑕疵為可採，被上訴人抗辯無瑕疵為無可取。從而，上訴人於解除系爭房地買賣契約後，本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還乙○○已付價金七十三萬元、甲○○已付價金六十七萬元，並均自契約解除之翌日即八十九年六月十六日起到清償日止按法定利率計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本判決所命給付未逾民事訴訟法第四百六十六條所定上訴利益額數，不得上訴第三審，於本院宣示判決後即告確定，無再予假執行必要，原判決駁回上訴人上開應給付金額部分假執行之聲請，雖非以此為理由，惟結論並無二致，仍應予維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十四日
民事第十一庭
審判長法官黃𤋮嫣
法官黃雅惠法官陳介源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年二月二十七日
書記官鎖瑞嶺