裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第588號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第288號），本院判決如下:
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品命壹包（驗後淨重零點零陸捌公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品命壹包（驗後淨重零點零陸捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第364號判處有期徒刑1年，嗣經最高法院駁回上訴確定，於民國94年11月1日執行完畢出監，又因毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1742號裁定送觀察、勒戒，復經本院以96年度毒聲字第1984號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經台灣高等法院高雄分院駁回抗告確定，而於97年9月19日強制戒治執行完畢出所，上開施用毒品案件，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第455號為不起訴之處分確定。詎其經前開強制戒治執行完畢後5年內，仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，分別㈠於98年12月8日23時許，在高雄市○○市○○區○○街○○號7樓之租屋處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡復於98年12月9日13時左右，在高雄市高雄市○○區○○○路○○○○巷某處，受姓名年籍不詳、綽號「 小邱 」之成年人之託，保管第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.068公克）而持有之。嗣於98年12月9日13時許，其在高雄市○○區○○路與龍德路口，因形跡可疑為警盤查，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.2公克，驗後淨重0.068公克），經採尿送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案檢察官及被告甲○○（下稱被告）均對本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第17、18、21、22頁），且被告於98年12月9日為警查獲後，採集其尿液送檢驗之結果，呈施用第二級毒品甲基安非他命後產生之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有高雄市凱旋醫院98年12月24日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、嫌疑人尿液採證代碼表附卷可稽（見警卷第15頁、偵卷第7頁），而扣案白色粉末，經送鑑定結果，含海洛因成分（驗後淨重為0.068公克），有高雄市立凱旋醫院98年12月21日出具高市凱醫驗字第11912號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第6頁），是被告之自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1742號裁定送觀察、勒戒，復經本院以96年度毒聲字第1984號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經台灣高等法院高雄分院駁回抗告確定，而於97年9月19日停止戒治出所，上開施用毒品案件，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第455號為不起訴之處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，5年內再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒品。故核被告所為，分別係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第364號判處有期徒刑1年，嗣經最高法院駁回上訴確定，於94年11月1日執行完畢出監，有本院院內索引卡紀錄表報表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告明知海洛因係經公告禁止持有之第一級毒品，竟仍予以持有，且經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念其犯後於本院審理時坦承犯行，態度尚可，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，及其持有毒品海洛因數量微少等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案白色粉末1包，經鑑定結果確係第一級毒品海洛因，業如上述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與第一級毒品海洛因同視，應依上開規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於98年12月9日11時許，在高雄市○○市○○區○○街○○號7樓之租屋處，將海洛因摻入香煙內並點火吸食，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告於98年12月9日11時許，在前揭地點，有施用第一級毒品之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之自白及扣案第一級毒品海洛因1包，為其主要論據。惟查，訊據被告於本院審理時堅詞否認有施用第一級毒品犯行，而被告為警所採擷之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，僅呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而鴉片類（包含可待因及嗎啡）則呈現陰性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年12月24日出具濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見偵卷第7頁），是依高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告，僅能證明被告曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並不能證明被告曾施用第一級毒品海洛因，而扣案之海洛因1包，又據被告於本院審理時供承：我沒有施用第一級毒品，我承認持有，是朋友託我保管等語（見本院卷第17、18頁），是扣案海洛因1包，亦無從證明被告有於98年12月9日施用第一級毒品海洛因之事實，此外，檢察官復未舉出其他積極證據以資證明被告有公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，自無法單憑被告於警詢及偵查中之自白，遽認被告確有施用第一級毒品之犯行，本院原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行如成立犯罪，因與前開持有第一級毒品論罪科刑部分，具有吸收犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年6月30日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月30日
書記官林麗文附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。