裁判字號：最高法院96年台上字第4741號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七四一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一七六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十九年度少連偵字第二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意略稱：被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）係夫妻，意圖營利，並基於概括之犯意，自民國七十八年某月間起至七十九年七月二十六日止，在高雄市前鎮區○○○○○區○○路○○○號，以每包（一百支）新台幣（下同）四千元，零售每支七十元之價格，出售毒品海洛因針劑，供不特定人施打，並自七十九年七月間起，以每日五百元至一千元不等之代價，僱請少年蔡○福、嚴○明、洪○聰、劉○山、吳○鳳（均經另案判刑確定）等人，在上開○○路四七六號販售海洛因針劑，販賣所得均歸被告等二人所有，嗣於同年七月二十六日十一時三十分，有吳○船（已改名為吳○昇，經判刑確定）至上開處所欲向少年蔡○福購買海洛因針劑時，為警當場查獲，並扣得針劑一萬零七百支、帳冊三本、現金一萬四千三百元等情。因認被告等二人涉有行為時戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審論處被告等二人以成年人與少年共同連續販賣毒品罪刑之判決，改判諭知其二人均無罪。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款所明定。原判決說明以：證人蔡○福、吳○鳳、嚴○明、洪○聰等人於檢察官偵查時，係以同案被告之身分應訊並非以證人之身分應訊，檢察官並未命渠等具結並作證，依法該偵訊之供述應無證據能力云云（原判決第三頁第九至十一行）。然上開蔡○福、吳○鳳、嚴○明、洪○聰等人於檢察官偵查時，未經具結所為不利於被告之陳述，均係於現行刑事訴訟法修正施行前所為，依法無庸具結，原判決以其未經具結，而認無證據能力，揆諸前開說明，難謂適法。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。依卷內資料，蔡○福於警詢時稱： 速賜康 （實係毒品海洛因，以下仍以速賜康稱之）是伊幫姐夫甲○○、姐姐乙○○販賣的，他們兩人以前住在前鎮區草衙，都是夫妻倆人自己販賣，現在搬○○○區○○路○○○號，伊是於七十九年七月三日才搬進姐夫家，伊姐夫、姐姐才要伊幫他們販賣；於少年法庭調查時 陳以 ：是七十九年七月三日伊姐姐叫伊去那裡的，過了幾天她拿了一包東西叫伊送，是從七十九年七月十六日開始送（指毒品）；於檢察官偵查中供謂：查獲之速賜康、帳冊及現金是姐姐乙○○及姐夫甲○○的，伊為他看家，因他母親死亡，交待伊有人要買東西時，每包就是一件四千元，並記在帳冊上，是七十九年七月十幾日開始賣等語（警卷第六至十一頁、少調卷第九、十頁、偵查卷第二十九、三十頁）。吳○鳳於警詢時陳以：伊與蔡○福是同居關係，查獲之速賜康是蔡○福的姐夫甲○○所有，是要販賣給他人注射的，是由蔡○福、洪○聰、劉○山、嚴○明等人在販賣，每包（一百支）四千元，蔡○福會把賣速賜康的錢交伊保管，他們如何分帳，要蔡○福才知道，帳簿是蔡○福所記載；於少年法院調查時亦謂：在警詢時所述是實在的；於檢察官偵查時仍稱：查獲的速賜康是蔡○福他姐、姐夫在賣，是七十九年七月間等語（警卷第二十、二十一頁、少調卷第三十一頁、偵查卷第三十一頁）。劉○山於警詢時陳稱：被查獲的速賜康有一萬零七百支，現金有一萬四千三百元，速賜康是甲○○的，錢是吳○鳳在保管，伊只是幫蔡○福賣三百五十支而已，每送去給人家一包伊可得三百元，伊在該處販售有一星期餘；於少年法院調查時謂：對警詢所記載沒有意見，與伊所說的一樣；於檢察官偵查時又陳以：蔡○福說她姐夫在賣等語（警卷第十九頁、少調卷第二十九頁、偵查卷第三十二頁）。其三人就毒品之來源，所陳互核相符，難謂其供陳不具可信性。雖劉○山於第一審審理中證以：「（問：提示你七十九年七月二十六日筆錄，你說毒品是甲○○他們的，有何意見？）當時我聽過甲○○這個名字，因為蔡○福告訴我東西是甲○○的，所以在筆錄中，我才會說東西是甲○○，實際上我從來沒有接觸過甲○○這個人」等語（第一審卷第二七一頁）。如所陳不虛，其所謂毒品係甲○○所有係出於蔡○福之告知，固屬傳聞之詞，而不得資為證明毒品係甲○○所有之證據，然是否不得作為蔡○福上開所為不利於被告等二人之供述具可信性之補強證據？饒堪研求。又吳○鳳所稱：與蔡○福係同居男女關係，蔡○福會把販毒的錢交伊保管等語。如果屬實，則伊對蔡○福販賣之毒品之來源，似應有所見聞，而難諉為不知，則其前開所為不利於被告之供述，是否非其所見聞，而不具可信性？其於第一審證稱：上開警詢中所為不利於被告之供陳，是蔡○福要她說的云云（第一審卷第二六四頁），究否屬實？或係出於迴護之詞？均非無疑義，而待釐清，原審未詳酌慎斷，遽認劉○山、吳○鳳、蔡○福所為不利於被告之供陳，屬傳聞證據，其警詢所供並不具較可信性之特別情況，而摒棄不用（原判決第七頁第六至九行），復未於判決中詳細說明其取捨論斷及蔡○福上開於少年法庭向法官所為之陳述如何不得作為證據之理由，有判決不備理由之違背法令；（三）查被告等二人被緝獲後，蔡○福、吳○鳳、劉○山經原審交互詰問時，均翻異前詞，蔡○福改稱：查獲的速賜康是伊叔叔 蔡良成 所有，之前伊之所以說毒品是姐姐、姐夫的，並不是事實，是想脫罪才這麼說的，伊叔叔也說那沒有什麼罪，不要緊，那時因伊母親眼睛失明，經濟靠伊叔叔，伊被收容，當時有一地方角頭來會客，要伊不能供出伊叔叔，不然要斷絕伊家的經濟來源云云；又稱：「（問：你有無跟嚴○明等人說東西是被告二人要你賣的？）警察來時，我要他們幫忙將東西丟到隔壁去，然後我跟他們說，如果警察問時，就說是被告二人要我賣的」等語（第一審卷第二五五至二六０頁）。然查本件販賣毒品案，係警方於七十九年七月二十六日上午十一時許，至高雄市○○區○○路○○○號查獲毒品針劑一萬零七百支，當時在場者有蔡○福、吳○鳳、洪○聰、劉○山、嚴○明等人，蔡○福坦承販賣；洪○聰、劉○山、嚴○明亦承認有幫蔡○福販賣即送針劑予購買之人，嗣於當晚又有吳○船（已改名為吳○昇）前來上址欲購買毒品，當場為警查獲，因而查獲本案，此有渠等警詢筆錄在卷可查，亦經原判決認定明確（原判決第四頁理由六）。則蔡○福既係於被查獲後即接續製作警詢筆錄，是時蔡良成當無從指導其如何為不實之供陳，然其何以即時為不利於被告等二人之供陳？又如何能於警員前來時立即要求在場人員供陳：毒品係被告等二人要伊賣的云云？凡此，均難謂合於常情。原判決對此亦未論列說明證據取捨之理由，遽信蔡○福所為翻異之詞，而為有利於被告等二人之認定，有判決不備理由之違背法令；（四）原判決以：被告甲○○之母親蔡○犇於七十九年六月底因病重，經甲○○胞姐林○○華打電話通知，甲○○即舉家搬回北港番溝里老家照護，蔡○犇嗣於同年七月九日因轉移性肺癌病逝，在家中辦理喪事至出殯約二十餘天，甲○○於辦理母親後事後，即北上謀生等情，業據林○○華結證屬實，並有私立中國醫藥學院北港附設醫院出具之蔡○犇死亡證明書及台北榮民總醫院出具之診斷證明書附卷可證，因而認被告等二人辯稱：渠等於租賃高雄市○○區○○路○○○號房屋後，因接獲母親病重通知，於七十九年六月底，舉家遷回北港番溝老家照護母親，迨母親病逝辦完喪事後，即北上謀職，未再返回高雄云云，足以採信等由（原判決第七頁理由六之（二）），資為被告等二人有利之論斷。然查，依卷內資料，被告甲○○之母蔡○犇係於七十九年七月八日至台北榮民總醫院內科急診（初診），其症狀為氣喘、呼吸困難，並通知病危，於七十九年七月九日自動出院，有該醫院九十五年十月二十日北總企字第０九五００二０００二號函，及七十九年七月九日出具之診斷證明書在卷可稽（原審卷一第一０一頁、卷二第八十頁），嗣於七十九年七月九日死亡，亦有私立中國醫藥學院北港附設醫院出具之死亡證明書可按（原審卷一第八十八頁）。其因氣喘、呼吸困難而急診，則情狀顯然危急，如其確係住居於雲林縣北港鎮，衡情應就近在中、南部地區之醫院急診處理，何以捨近求遠，而遠送台北市急診？又被告甲○○之兄蔡○雄居住於台北市，有戶籍謄本在卷可考，並據林○○華於第一審證稱：「我大哥他們住北部」等語（原審卷一第九十七頁、第一審卷第三０八頁），如果無訛，則蔡○犇在是否係與蔡○雄同住於台北，始於病危時就近送台北榮民總醫院？即堪研求。另據被告於第一審之書狀中載稱：蔡○犇在七十九年七月三日左右因噴灑除草劑中毒，經輾轉送至台北榮民總醫院不治死亡云云（第一審卷第七十五、七十六頁），如若不虛，則其既尚能噴灑除草劑，顯然是時仍可自理其生活起居，從而被告所辯：接獲其母病危通知，於七十九年六月底舉家遷回北港照護云云，是否可信？亦非無疑義。原審就以上諸端，未詳查釐清，遽認被告所辯為可採信，即行判決，亦嫌率斷。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月四日
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