智慧財產法院103年度行商訴字第158號判決

裁判字號：智慧財產法院103年行商訴字第158號判決

裁判日期：民國104年07月15日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第158號原告科見文教資訊股份有限公司代表人 侯光杰 （董事長）訴訟代理人 桂齊恒 律師複代理人 林美宏 律師被告經濟部代表人 鄧振中 （部長）訴訟代理人 劉宗祐
參加人麥奇數位股份有限公司代表人 楊正大 （董事長）訴訟代理人 蔡瑞森 律師
李文傑 律師呂光律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103年10月30日經訴字第10306111400號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國100年1月26日以「Online＆DEVICE」商標（圖樣中之外文「Online」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之「卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、發票、支票、傳票、報表、禮券、票券、報紙、地圖、目錄、型錄、菜單、稿紙、便條、便條紙、可黏性便條、稅單、講義、表格、便箋、郵簡、封條、明信片、美術明信片、索引卡、水道圖、價目表、說明書、功課表、座右銘、宣傳單、傳單、時刻表、紙製識別證、貴賓卡、會員卡、掛號卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、集郵卡、集郵封、考試卷、計劃表、收費單、流程圖、航海圖、書籤卡片、計畫圖表、統計圖表、打卡鐘卡片、旅行支票、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、電腦程式用紙卡、票據、賀年卡、聖誕卡、證書、病歷卡、方格紙、十行紙、橫行紙、活頁紙、記分卡、單據、入場券、兌換券、資料卡、識字卡、位置卡、留言卡、通告卡、食譜卡、彩券、履歷表、訂購單、簡介、色卡、結婚喜帖、節目表、集郵用郵票、優惠卡、印製之時間表、考勤卡、封口紙條、計算表、算數表、索引卡片、索引用卡片（文具）、問候卡、問候用音樂卡、票、郵票、圖表、藍圖、紙製名牌、生日卡片、相片卡、紙製自行車名牌、春聯、紙製席次牌、印刷品、電腦程式記錄用紙卡、電腦程式記錄用紙帶及紙卡、電腦程式記錄用紙帶及卡片、電腦程式記錄用紙帶、平面圖、紙製識別腕帶、紅包袋、期刊、季刊、公報、年報、樂譜、歌本、字帖、日誌、帳簿、書刊、漫畫、連環圖畫冊、簿本、辭典、手冊、字典、通訊本、故事書、卡通書、地圖集、寫生簿、相簿、名片簿、筆記本、日記簿、記事簿、記事本、支票簿、簽名簿、複寫簿、圖畫簿、繪圖簿、估價簿、作業簿、收據簿、銷貨簿、著色簿、剪貼簿、資料簿、收支簿、集郵冊、集幣冊、紀念冊、廣告畫刊、工商日誌、使用手冊、操作手冊、指導手冊、資料手冊、日曆手冊、旅行指南、書籤卡片簿、現金登錄簿、活頁資料簿、電話號碼簿、幻燈片存放冊、書籍、雜誌、集郵簿、備忘錄、曆書、宣傳冊、收集冊、工作手冊、醫學指南、食譜集、禮簿、登記簿、小冊子、畫冊、圖畫印刷品、維修手冊、訓練手冊、時事通訊本、快訊、百科全書、行事曆、圖書、素描簿、簡訊、便箋簿、帳本、習字本或畫冊、習字本、畫本、歌曲集、漫畫書、臨摹用字帖、口袋書、試題測驗集、參考書、貼紙收集簿、貼紙簿、週刊、月刊、印刷出版品、印刷刊物、刊物、練習簿、寫真集、有聲書籍、有聲故事書、年鑑、論文集、竹曆、日曆、月曆、桌曆、萬年曆、週曆、年曆、撕取式月曆、海報、油畫、石版畫、立體圖片、風景壁畫、雷射影畫、電腦刻製之圖片、圖畫、國畫、圖片、西洋畫、壁畫、照片、水彩畫、石印油畫、版畫、彩色石版畫、描繪用圖樣、有框或無框的畫、畫像、蝕刻畫、複製版畫、複製畫、複製圖、複製圖畫、砂畫、畫、蝕刻版畫、肖像圖、石版美術品、版畫印刷品、平版印刷藝術品（以上商品，以下稱：卡片等263項商品）、洋裁紙型、編織紙型、紙型、提花織機用打洞卡、提花織機用打洞紙板、繡花圖樣、相片架、紙袋、紙箱、紙筒、紙盒、紙製垃圾袋、紙板製或紙製瓶套、紙板製帽盒、紙製乳品容器、紙製包裝袋、紙製盆栽罩、紙板箱、圓錐型紙袋、紙製花盆套、紙製購物袋、狗用排泄紙袋、鋁箔紙盒、紙板製或紙製包裝瓶用封套、紙製容器、紙板製或紙製瓶口封套、塑膠袋、培養菌菇類用塑膠袋、包裝用塑膠收縮膜、塑膠製垃圾袋、包裝用塑膠膜、包裝用纖維膜、塑膠製包裝袋、微波專用透氣袋、包裝用塑膠網袋、微波爐用調理袋、運貨拖板包裝用塑膠收縮膜、包裝用塑膠氣泡袋」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人於101年2月15日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。案經智慧局審查，於智慧局審查期間，商標法於101年7月1日修正施行，本件原異議主張之前揭條款業經修正為第30條第1項第11款、第10款、第12款規定，經智慧局依修正後商標法第106條第1項規定審查，以103年4月15日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告同年10月30日經訴字第10306111400號訴願決定書為「原處分關於系爭註冊第0000000號『Online＆DEVICE』商標指定使用於卡片等263項商品（詳如第二項所示）異議不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠參加人曾對原告、台北市私立科劍語文文理短期補習班、
李婉如 、 王嵐萱 有違著作權法、商標法及刑法洩漏業務上知悉工商秘密、背信等罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，均已經檢察官為不起訴之處分及經臺北地方法院裁定駁回，此有臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第8331號不起訴處分書、100年度偵續字第879號不起訴處分書、101年度偵續一字第143號不起訴處分書、臺北地方法院102年度聲判字第169號刑事裁定可供參酌，上述處分書及刑事裁定中均指出二商標予消費者之外觀、觀念及讀音並不相同，各自呈現不同之整體印象，非屬近似商標、二商標近似程度顯然甚低，惟被告棄司法機關之判斷於不論，且未就二造商標外觀、觀念或讀音加以比對，亦未就近似程度之高低加以斟酌，更未與其他相關混淆誤認之因素綜合加以考量。
㈡英文字母搭配耳機形成之擬人化設計圖識別性較弱：
⒈國內外之語言教學業者及補教業者為強調學員可自由上
網聆聽學習，於線上學習相關之課程中，經常以頭戴耳機及麥克風之圖形代表其提供相關服務，此有部分線上教學業者及美語補習班業者之網頁頁面供參酌，故此類圖案之識別性極低，而證諸商標註冊資料亦可發現，在書籍、雜誌等商品及各種書刊、雜誌、文獻之出版發行、查詢、訂閱等服務中，商標圖樣包含英文字母結合耳機之圖形經獲准註冊者，不乏其例。
⒉以圓形或橢圓形圖案內含字母並飾以耳機圖形作為商標
圖樣者，並非指向唯一之主體，更非出於高度創意，其識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字或圖樣，始能提高其識別性，是系爭商標整體圖樣除擬人化圖形外，尚結合有外文「Online」，自有助於提高相關消費者識別性之作用，相關消費者實不致獨誤認系爭商標表彰之卡片等商品係出參加人之可能。
㈢二商標並未構成近似：
系爭商標之圖樣係以圖形結合字體經特殊設計之外文組成，其中「圖形係由外文「Online」之起首字母「O」設計變化而來，「Ｏ」字母中間置有由右上至左下傾斜之長方形鏤空圖形，此一頭戴雙耳罩式耳機之擬人化「O」字母圖形，恰與原告所經營之語言教學服務相呼應；據以異議商標（如附圖2）圖樣，僅由外文字母「Ｏ」之右方附加單邊耳掛式耳機及麥克風構成。如是二商標相較，不僅外文一有一無，已足資區別，且單就圖形部分觀之，前者為頭戴雙耳罩式耳機聆聽之設計、後者則予人頭載單耳耳機麥克風、正在交談之寓目印象，二者中間「O」字圖形內外形狀及耳機懸掛位置明顯不同；且前者無麥克風圖形、後者則有麥克風圖形置於字母「O」之右下方；又前者為雙耳罩式之耳機、後者為單耳耳機，二者整體外觀、設計意匠及予人寓目印象均截然各異，自非屬構成近似之商標，被告刻意忽略系爭商標圖樣中之，強調圖形為系爭商標之主要識別部分，逕謂該部分與據以異議商標商標構成近似，實有違混淆誤認之虞的判斷應整體觀察之原則。
㈣二商標所註冊之商品/服務非屬同一或類似：
系爭商標指定使用之修正前商標法施行細則第13條第16類商品，依原處分機關編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，其中「卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、發票、支票、傳票、報表、禮券、票券、報紙、地圖、目錄、型錄、菜單、稿紙、便條、便條紙、可黏性便條、稅單、講義、表格、便箋、郵簡、封條、明信片、美術明信片、索引卡、水道圖、價目表、說明書、功課表、座右銘、宣傳單、傳單、時刻表、紙製識別證、貴賓卡、會員卡、掛號卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、集郵卡、集郵封、考試卷、計劃表、收費單、流程圖、航海圖、書籤卡片、計畫圖表、統計圖表、打卡鐘卡片、旅行支票、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、電腦程式用紙卡、票據、賀年卡、聖誕卡、證書、病歷卡、方格紙、十行紙、橫行紙、活頁紙、記分卡、單據、入場券、兌換券、資料卡、識字卡、位置卡、留言卡、通告卡、食譜卡、彩券、履歷表、訂購單、簡介、色卡、結婚喜帖、節目表、集郵用郵票、優惠卡、印製之時間表、考勤卡、封口紙條、計算表、算數表、索引卡片、索引用卡片（文具）、問候卡、問候用音樂卡、票、郵票、圖表、藍圖、紙製名牌、生日卡片、相片卡、紙製自行車名牌、春聯、紙製席次牌、印刷品、電腦程式記錄用紙卡、電腦程式記錄用紙帶及紙卡、電腦程式記錄用紙帶及卡片、電腦程式記錄用紙帶、平面圖、紙製識別腕帶、紅包袋」商品屬160701組群；「竹曆、日曆、月曆、桌曆、萬年曆、週曆、年曆、撕取式月曆」商品屬160703組群；「海報、油畫、石版畫、立體圖片、風景壁畫、雷射影畫、電腦刻製之圖片、圖畫、國畫、圖片、西洋畫、壁畫、照片、水彩畫、石印油畫、版畫、彩色石版畫、描繪用圖樣、有框或無框的畫、畫像、蝕刻畫、複製版畫、複製畫、複製圖、複製圖畫、砂畫、畫、蝕刻版畫、肖像圖、石版美術品、版畫印刷品、平版印刷藝術品」商品屬160704組群商品，其與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售……」服務、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯……」服務、第42類之「各種書刊之編輯……」服務分屬不同類別及組群，且未經加註為類似商品/服務，自非同一或類似商品/服務，是不僅洋裁紙型……等與據以異議商標商標指定之商品有別，即卡片等263項商品亦均屬一般家庭或辦公室使用之紙製品、印刷品，且係在文具店、美術社、大賣場中陳列販售；其與據以異議商標商標所表彰之各種書刊之出版、查詢、訂閱、翻譯、編輯等服務及文教用品零售服務，則主要由出版社或翻譯社提供，由出版社或翻譯社從業人員提供文字處理、編輯、翻譯等專業服務，或透過出版社人員至學校推銷販售教學用教具及教材，是二者無論商品/服務之功能/性質、材料/內容、產製者/提供者、銷售對象等皆明顯有別，依一般社會通念及市場交易情形，自無使消費者誤認其為來自相同或有關聯來源而致混淆誤認之虞。
㈤系爭商標之註冊申請出自善意：
參加人於異議及訴願階段均聲稱原告有蓄意挖角其公司員工、探求其公司營業上各種資訊之情事，並已對原告等人提起告訴，惟該等案件均經不起訴之處分及刑事裁定駁回，已如前述，由此益證系爭商標之申請註冊實出自善意。
㈥其他混淆誤認之因素：
⒈系爭商標已經實際使用及宣傳，原告為全國知名語文教
育業者，在台灣已具有30年之美語教學經驗，全省設有20多家實體分校，2008年原告跨足數位學習領域，在資策會輔導下取得經濟部補助建置數位學習網，且獲頒「數位學習服務品質認證證書」，為經濟部支助之標竿廠商，原告以獨創之混合式英語學習模式，透過教學經驗豐富之專業老師引導，創造最佳學習效果，有效提升學習者之美語能力，早已為相關消費者所熟知，原告致力推廣線上學習課程，在雜誌上刊登廣告及發行季刊加以宣傳，各廣告內容中均清楚可見商標及商標，此有101年「科見美語雜誌」季刊；2010年9月、2011年8月「商業周刊」；2010年5月、2011年8月「Cheers」雜誌；2011年12月、2012年8月「經理人」月刊佐證，系爭商標經由實際使用及宣傳，自足以引起消費者之注意，而據為辨識原告所提供商品之標識，且已建立相當之知名度，而參加人於異議程序中檢送之雜誌、周刊資料，均標示外文「TutorABC」及參加人所有之商標、商標，並非據以異議商標之使用，若如參加人所稱據以異議商標已實際用以表彰線上學習服務，則二商標在市場上併存之事實當為相關消費者所認識，自應尊重此一事實，加上二商標整體圖樣之差異明顯，相關消費者自足以分辨，並無不准併存註冊之理。且在實際交易市場上，並未耳聞二商標有混淆或誤認情事之發生，參加人迄未對此加以舉證。
⒉參加人就雙方製發之文件夾加以比對，強調在實際使用
上，系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，惟參加人既未證明其文件夾之製作係在原告之前，如何遽斷係原告「使用」與其幾乎相同之配色及設計方式？況由圖片中可看出，原告於文件夾右上角清楚標示有標識，係將與「KOJENEnglish」、「科見美語」並列使用，參加人則於文件夾上標示「TutorABC」。是以雙方不僅在文件夾上各自標示有表彰不同商品來源之標識，更標示各自公司名稱、網址、電話等資訊，相關消費者自能輕易區別該文件夾係源自不同來源，縱原告於文件夾上標示有設色極淺、僅予人提供線上教學服務印象之圖案，仍無致生混淆誤認之可能。
⒊又縱二商標圖樣皆包含英文字母搭配耳機形成之擬人化
設計圖，然此一擬人化圖形實屬習見，並不具識別性，再加上二商標圖樣不構成近似、商品/服務非屬同一或類似、系爭商標之註冊出自善意、無實際混淆誤認情事發生等，各項因素間互動關係之考量下，系爭商標之註冊確無致生混淆誤認之虞。
㈦參加人舉出本院於100年度民著訴第29號案件審理程序中
委託中華徵信所企業股份有限公司所作之市調報告，惟該市調報告第11頁係將系爭商標整體圖樣加以割裂，僅就圖形部分與據以異議商標並列在同一頁面上比較詢問受訪者，已與本案爭執之情形有別，況在實際市場交易時，雙方商標商品/服務並不會併排陳列提供或販售，該市調報告已有違商標應整體觀察及異時異地、隔離觀察之原則。且該市調之受訪者過去一年「有」參與補習之比例僅16.3%，「沒有」之比例卻高達83.7%，又調查範圍僅及於台北市、台中市及高雄市，顯該市調報告自無法客觀呈現真正市場與相關消費者之消費與評價態樣，實不足作為是否有致生混淆誤認之虞之判斷依據。
㈧聲明求為判決：原訴願決定有關「原處分關於系爭商標指
定使用於卡片等263項商品異議不成立之部分撤銷」之部分應予撤銷。
三、被告抗辯：㈠兩商標近似：
⒈系爭商標係由英文字母「O」搭配頭戴式耳機所形成之
擬人化設計圖形，及其下方結合與前揭圖形相同設計之「O」字母為首所組成之外文「Online」所聯合組成，與據以異議商標係由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖形相較，二者主要識別部分之圖形，均係以英文字母「O」作為基本構圖，並搭配耳機所形成之擬人化設計圖，細為比對固可見其耳機部分有頭戴式與單邊耳掛式耳機及麥克風之差別，惟系爭商標之頭戴式耳機為左、右耳機（即兩顆黑色球體）以連桿相結合，據以異議商標之單邊耳掛式耳機為單邊耳機與麥克風（亦為兩顆黑色球體）以連桿相結合，二者與英文字母「O」搭配所形成之擬人化設計圖形，整體外觀之構圖意匠極為相似，所欲傳達之字母「O」戴耳機之擬人化觀念上亦相同，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時異地隔離觀察或稱呼描述之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
⒉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第8331號
不起訴處分書、101年度偵續一字第143號不起訴處分書及臺灣臺北地方法院102年度聲判字第169號刑事裁定等固認兩商標擬人化設計圖之近似程度低，惟司法機關於刑事案件之另案判斷僅供行政機關辦案之參考，並不直接受其拘束，行政機關仍應基於職權依商標法及相關審查基準就具體個案自行審查判斷之，如作不同之認定，亦非法所不許。
㈡商品／服務類似：
系爭商標指定使用於第16類之「卡片、信封、信紙、…、紅包袋（屬於160701小類組（以下同））、期刊、季刊、公報、…、論文集（000000）、竹曆、日曆、月曆、…、撕取式月曆（000000）、海報、油畫、石版畫、立體圖片、…、平版印刷藝術品（000000）」等263項商品，與據以異議之註冊第0000000號商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯、…」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷售，二者於產銷關係上具有相當程度之關聯性，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬類似之商品╱服務。
㈢商標識別性之強弱：
據以異議商標係由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，復與指定使用之服務無關，具相當識別性。系爭商標以近似之英文字母「O」搭配頭戴式耳機所形成之擬人化之圖案，作為系爭商標圖樣之主要識別部分申請註冊，極易使人對其所表彰之商品╱服務來源或提供之主體產生混淆誤認。原告所舉註冊第0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等核准註冊諸案例，其商標圖樣分別係以各種中、外文結合耳機圖形所聯合組成，與據以異議商標圖樣係單純以英文字母「O」搭配耳機所形成之擬人化圖形，二者設計尚有區別；且僅有6件案例，數量不多，因此，據以異議商標應仍具相當之識別性。
㈣相關消費者對各商標熟悉之程度：
原告所檢送之證物5民國97年7月間之經濟日報、工商時報、臺灣時報、YAHOO奇摩新聞等並無揭示系爭商標，而證物6民國101年「科見美語雜誌」季刊、西元2010年、2011年「商業周刊」…等雜誌，或無揭示系爭商標，或係揭示「科見美語」、「科見美語Online」等商標，與系爭商標並不相同，且數量有限，綜合上開證據資料，尚難謂系爭商標經原告實際使用已為相關消費者所熟悉。另依參加人於異議階段所檢送之證據資料觀之，亦難遽認據以異議商標為相關消費者所熟悉。故兩造商標既均非相關消費者所熟悉者，惟系爭商標嗣後以近似之據以異議商標之圖樣申請註冊，自極易使人對其所表彰之商品╱服務來源或提供之主體產生混淆誤認。
㈤綜合衡酌系爭商標與據以異議商標之「圖案」構成近似，
且均以英文字母「O」搭配耳機所構成之擬人化設計圖形作為其主要識別部分，近似程度高，系爭商標指定使用於卡片等263項商品與據以異議商標所指定使用之服務復屬類似，據以異議商標具相當識別性，兩造商標均非相關消費者所熟悉等因素綜合判斷，縱參加人並未舉出有發生實際混淆誤認之情事及證明系爭商標之註冊申請非屬善意，相關消費者仍極有可能誤認二商標所提供之商品╱服務為同一來源之系列商品╱服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈥答辯聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、參加人抗辯：㈠系爭商標與據以異議商標構成高度近似：
⒈系爭商標係由「O」圖形及結合該圖形而成之英文文字
「Online」所組合而成，其中「Online」文字部分業經聲明不在專用之列。就商標整體觀察，「O」圖形置於系爭商標正中央上方最為醒目之位置且面積佔系爭商標整體逾3分之2強，且「nline」中之「O」亦刻意以「」取代一般英文字母「O」，顯見「O」圖形為系爭商標之主要部分且「O」圖形為系爭商標整體主軸及設計意匠來源。
⒉據以異議商標商標「O」圖樣係以一圓形中空圖示「O
」結合象徵耳機式麥克風概念之圖形「O」所組成，而系爭商標圖樣之主要部分「O」亦同樣以一圓形中空圖示「O」結合象徵耳機之「O」設計所組成。若將系爭商標順時針旋轉90度，更容易看出兩者之相似程度極高。比較二商標之設計，二者均欲表達「擬人化頭形」及「附掛耳機裝置」，其設計意匠及其表達圖形之元素高度雷同。是以，系爭商標與據以異議商標商標所欲表達之理念及設計意匠幾乎完全相同。且原告所製發之文件夾，實際使用上，與據以異議商標亦相似。
⒊參加人經營真人線上外語教學服務自92年成立以來，經
過將近三年之研發建立真人線上教學系統，直至95年全部系統始建置完成，經營迄今乃有今日之規模。原告雖自77年即經營實體教學迄今逾30年，惟其係自100年年初始成立「科見online」從事線上教學，並開始使用系爭商標圖樣於其網頁內容、標章、信封、包裝袋、文件資料夾外觀等。
⒋本院100年度民著訴第29號案件審理程序中委託中華徵
信所企業股份有限公司（下稱「市調機關」）就爭議進行市調，而市調機關102年8月19日「商標混淆認知度調查」報告（下稱「市調報告」，）亦證原告於同一或類似之商品或服務，使用近似於參加人註冊商標之系爭商標，造成相關消費者混淆誤認之可能性甚高，自已符合致相關消費者混淆誤認之虞有關「之虞」的「可能性」要件。
⒌就圖樣外觀差異極細微且設計精神及意匠極其相仿之系
爭商標與據以異議商標商標，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，實無法發覺兩造商標差異處。
㈡系爭商標之商品與據以異議商標之服務為相類似，以及性質相關連：
⒈系爭商標註冊商品中之「期刊、季刊、公報、年報、樂
譜、歌本、字帖、日誌、帳簿、書刊、漫畫、連環圖畫冊、簿本、辭典、手冊、字典、通訊本、故事書、卡通書、地圖集、寫簿、相簿、名片簿、筆記本、日記簿、記事簿、記事本、支票簿、簽名簿、複寫簿、圖畫簿、繪圖簿、估價簿、作業簿、收據簿、銷貨簿、著色簿、剪貼簿、資料簿、收支簿、集郵冊、集幣冊、紀念冊、廣告畫刊、工商日誌、使用手冊、操作手冊、指導手冊、資料手冊、日曆手冊、旅行指南、書籤卡片簿、現金登錄簿、活頁資料簿、電話號碼簿、幻燈片存放冊、書籍、雜誌、集郵簿、備忘錄、曆書、宣傳冊、收集冊、工作手冊、醫學指南、食譜集、禮簿、登記簿、小冊子、畫冊、圖畫印刷品、維修手冊、訓練手冊、時事通訊本、快訊、百科全書、行事曆、圖書、素描簿、簡訊、便箋簿、帳本、習字本或畫冊、習字本、畫本、歌曲集、漫畫書、臨摹用字帖、口袋書、試題測驗集、參考書、貼紙收集簿、貼紙簿、週刊、月刊、印刷出版品、印刷刊物、刊物、練習簿、寫真集、有聲書籍、有聲故事書、年鑑、論文集」屬智慧局目前商品分類及類似組群審查實務中160702組群之商品，依據智慧局目前審查實務，該等商品與據以異議商標商標第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯」以及第42類之「各種書刊之編輯」等服務為相類似且需相互檢索。
⒉系爭商標註冊之「海報、油畫、石版畫、立體圖片、風
景壁畫、雷射影畫、電腦刻製之圖片、圖畫、國畫、圖片、西洋畫、壁畫、照片、水彩畫、石印油畫、版畫、彩色石版畫、描繪用圖樣、有框或無框的畫、畫像、蝕刻畫、複製版畫、複製畫、複製圖、複製圖畫、砂畫、畫、蝕刻版畫、肖像圖、石版美術品、版畫印刷品、平版印刷藝術品」係屬智慧局目前商品分類及類似組群審查實務中160704組群之商品，依據智慧局目前審查實務，該等商品與第41類之「提供電子圖片線上瀏覽服務」，即據以異議商標商標第41類之「藉由網際網路提供圖片之下載服務」服務，為相類似且需相互檢索。
⒊系爭商標註冊之卡片等263項商品其指定商品之性質及
功能均應屬文教類商品，與據以異議商標註冊第35類之「文教用品零售」服務，無論依據市場消費習慣及一般消費大眾之認知，以及就商品使用場合、賣場陳列及銷售地點而言，該等商品與「文教用品零售」服務均有相重疊之可能。
㈢系爭商標與據以異議商標商標高度近似且指定於類似或相關
連之商品，系爭商標實有造成相關消費者將之與據以異議商標商標混淆誤認之虞，系爭商標已有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之情事而應撤銷其註冊。
㈣答辯聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於100年1月16日申請註冊，於同年11月16日
核准註冊，嗣參加人於101年2月15日，以系爭商標註冊有違註冊時商標法第23條第1項第11、12、13款規定，對之提起異議，於被告審查期間，商標法於同年7月1日修正施行，本件原異議主張之前揭條款業經修正為第30條第1項第11、10款、12款規定，依修正後第106條第1項規定，本件異議案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。故本件爭點為系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1項第13款，及現行商標法第30條第1項第10款規定？（本院卷第150至152頁之準備程序筆錄）。
㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；
5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之近似程度不低：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由英文字母「O」搭配
頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形，及其下方結合與前揭圖形相同設計之「O」字母為首所組成之外文「Online
」所聯合組成，其中外文「Online」雖經原告聲明不在專用之列，仍屬商標整體圖樣之一部，為商標近似與否之判斷對象。因「O」之字體經設計英文字母「O」搭配頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形，且位於上方，相較於下方、字型較小之聲明不在專用之列之「Online」，予相關消費者關注或事後留在其印象中的，應是其中較為顯著且經擬人化設計圖形之「O」部分。而據以異議商標圖樣係由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖形所構成，系爭商標與據以異議商標相較，前者之主要識別部分「O」與據以異議商標之「O」，均為經擬人化設計搭配頭戴式耳機之外文文字「O」，識別性高，然皆以「O」為主要識別部分，僅外文「O」字母，一為搭配頭戴式耳機，一為搭配單邊耳掛式耳機及麥克風之些微差異，且均有指向影音之意，在外觀及讀音、觀念上極相彷彿，就此二商標圖樣，相關消費者於異時異地隔離觀察及購買之際，實難以區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
⒉原告雖稱兩造商標外觀、讀音及觀念不近似，並舉臺北地
方法院檢察署檢察官101年度偵續一字第143號不起訴處分書及臺灣臺北地方法院102年度聲判字第169號刑事裁定以為佐證。惟查，兩商標之近似程度已如前述，上揭不起訴處分書及刑事裁定固認兩商標擬人化設計圖之近似程度低，然該刑事案件之認定，並不拘束本院，本院自應就具體個案自行審查判斷。
⒊原告又稱其參考商標註冊資料發現，在書籍、雜誌等商品
及各種書刊、雜誌、文獻之出版發行、查詢、訂閱等服務中，商標圖樣包含英文字母結合耳機之圖形經獲准註冊者，不乏其例，如註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號云云。惟查，原告所提註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000000號、註冊0000
000號商標（本院卷第71至76頁），其非單純外文形式，皆有具體物體表現，與系爭商標顯然不同；而註冊000000
0號商標（本院卷第77頁），其字母雖與系爭商標同為「
O」，但與系爭商標於字體、整體構造、耳機耳罩成方形等設計皆有不同，且核其商標圖樣的個別意義不同，亦與系爭商標圖樣有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣另加以其他文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，故原告此部分主張，要無足取。
⒋原告另主張兩造商標皆有使用於文件夾，原告之文件來右
上角清楚標示有標識，係將與「KOJENEnglish」、「科見美語」並列使用，參加人則於文件夾上標示「TutorABC」，兩者並不相似，不會產生混淆誤認云云。然按有關註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文之「與他人註冊商標相同或近似」要件，係客觀上就二衝突商標申請註冊之圖樣進行比對，至各自實際使用之態樣，尚非於此進行判斷。故原告此部分主張，要無足取。
⒌原告雖主張系爭商標尚有外文「Online」，而據以異議商
標圖樣上並無，且系爭商標為雙耳罩式之耳機及無麥克風圖形、據以異議商標為單耳耳機且有麥克風圖形，故系爭商標之文字要素、整體外觀構成、及唱呼之間不會讓消費者聯想到特定觀念致與據以異議商標混淆或誤認云云。然系爭商標與據以異議商標之整體圖樣予消費者關注或事後留在其印象者係各自圖樣中之「O」設計圖，且系爭商標與據以異議商標之外文均為「O」之頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形，予消費者產生線上英文之寓目印象，是原告強調二者因有外文「Online」讀音之差異，而忽略其整體商標圖樣中「O」設計圖顯著部分，自有未洽。
⒍參加人又稱本院於100年度民著訴第29號案件審理程序中
委託中華徵信所企業股份有限公司所作之市調報告，並主張兩商標相似，而有混淆誤認之虞云云，惟查該巿調報告所調查之商標圖案（參本院卷第211頁）並非系爭商標圖樣（如附圖1所示），且其所調查之兩商標之宣傳品（參本院卷第211頁），亦非系爭商標圖樣（如附圖1所示）及據以異議商標圖樣（如附圖2所示），是上開巿調報告，不應作為兩商標是否有相似之判斷依據，且本院已認定兩商標近似度如前，故該巿調報告，並不影響本院之判斷，附此敘明。
㈣系爭商標與據以異議商標之指定使用商品、服務部分同一、高度類似：
關於系爭商標指定使用之「卡片、信封、信紙、…、紅包袋（屬於160701小類組（以下同））、期刊、季刊、公報、…、論文集（000000）、竹曆、日曆、月曆、…、撕取式月曆（000000）、海報、油畫、石版畫、立體圖片、…、平版印刷藝術品（000000）」等263項商品（詳如附圖1系爭商標指定商品或服務名稱「粗體字」所示），與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯、…」、第42類之「各種書刊之編輯」等服務相較，前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷售，二者於行銷管道或場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品/服務。
㈤商標識別性：
⒈系爭商標與據以異議商標，兩者均係由英文字母「O」
，一為搭配頭戴式耳機，一為搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖，予人印象鮮明，復與指定使用之服務無關，均非既有之圖樣，而為原告或參加人獨創之圖樣，二者之識別性均高。
⒉原告雖稱頭戴耳機及麥克風圖形，識別性極低，以之作
為商標圖樣申准註冊者，不乏其例云云。惟查，原告所舉智慧局核准註冊諸案例，其商標圖樣均係以各種英文字母結合耳機圖形及一連串外文字所聯合組成，與據以異議商標圖樣係單純以英文字母「O」搭配耳機所形成之擬人化圖形，二者設計尚有區別；且僅有6件案例，數量不多，故據以異議商標應仍具相當之識別性。
㈥相較於系爭商標係於100年1月26日始申請註冊，於100
年11月16日註冊公告，據以異議商標於95年8月16日申請註冊，於96年9月16日註冊公告，是據以異議商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈦相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈依參加人於處分階段所檢送之證據資料觀之，其中證2
號及證7號之周刊、雜誌廣告影本（參異議卷第41至64頁、第292至377頁），係參加人另案註冊之「TutorABC」商標於西元2007至2010年間在商業周刊、30雜誌、非凡新聞e周刊、數位時代、今周刊、Career職場情報誌、Cheers快樂工作人雜誌、台大EMBA菁英誌、經理人月刊…等所刊登之廣告，與據以異議商標為單純之英文字母「O」設計圖明顯不同，非屬據以異議商標之使用證據，且部分廣告並無日期或晚於系爭商標申請日（100年1月26日），亦不可採；證3號之商品型錄、說明書、信封、提袋（參異議卷第65至99頁），僅少部份文件夾上可見據以異議商標圖樣置於整頁封面上，但並無日期可稽；證4號及訴願書第14頁之看板、車體及車站廣告、廣播節目穿插廣告、專訪及展覽活動照片（參異議卷第100至110頁、訴願卷第17頁），所呈現之畫面均係另一「TutorABC」商標之整體使用，尚難執為據以異議商標之使用證據；證5號之網路統計資料（參異議卷第208至218頁），係有關參加人公司之廣告曝光率及「TutorABC」網站之線上學習使用排名，與據以異議商標之使用無涉；證6號之YAHOO！奇摩網路廣告刊登報表（參異議卷第219頁），無法得知該等廣告內容是否揭示據以異議商標及其使用之服務；綜合上開證據資料，尚難遽認據以異議商標在系爭商標申請註冊（100年1月26日）前，業經參加人長期廣泛使用，而為相關消費者所熟知。
⒉另依原告提出之證物五（本院卷第79至89頁），並未出
現系爭商標，是不足以證明系爭商標使用狀況；而證物六及證物八（本院卷第90至108、289至318頁），其中出現系爭商標有22頁（本院卷第91、93、95、96、97、98、99、104、291、293、294、296、300、302、304、306、308、310、312、314、316、318頁），但皆為100年5月之後的報導，系爭商標本身出現頻率並未超越「科見美語」之頻率，並進而成為單獨廣泛使用之程度。原告於本院辯論程序時，亦自承係於
100年4月開始使用系爭商標（本院卷第269頁之言詞辯論筆錄），參諸原告提出上揭證據資料可知，其使用證據資料皆晚於系爭商標申請日（100年1月26日），除無法作為系爭商標申請日前，已廣泛使用之證據外，亦難僅憑該等網頁與照片，遽以認定系爭商標已為相關消費者所熟悉。
㈧系爭商標之註冊申請難認為善意：
參加人與原告皆為從事資訊提供、教育、軟體、網頁等相關產業，而據以異議商標於95年8月16日申請，96年3月便已開始使用與據以異議商標圖樣相同之「O」（異議卷第42、44頁之TutorABC之O圖樣），而據以異議商標雖未單獨使用，但其結合其他英文字母於廣告、雜誌中（見前述㈦⒈參加人所提證據），應為相關或相同領域業者所易於接觸之狀態。原告嗣於100年1月以意匠相似之「O」作為系爭商標，指定使用與據以異議商標同一、高度類似之商品╱服務，是原告就系爭商標之申請註冊，難謂係屬善意。原告卻主張系爭商標之申請核屬善意云云，委無可採。
㈨衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣雖各具高識別性，
惟系爭商標與據以異議商標之圖樣近似程度不低，指定使用商品/服務同一、高度類似，且據以異議商標，申請、獲准註冊較早。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品同一、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、系爭商標之註冊申請難認為善意等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，而據以異議商標之所有人亦未同意原告申請系爭商標之註冊，是系爭商標於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款，及現行商標法第30條第1項第10款規定。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款，及現行商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分認系爭商標指定使用於卡片等263項商品之註冊無上開規定之適用，不無商榷之餘地，而將之撤銷，命智慧局重為審酌，另為適法之處分，核無不合。原告訴請撤銷原訴願決定有關「原處分關於系爭商標指定使用於卡片等263項商品異議不成立之部分撤銷」之部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年7月15日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官陳端宜法官林靜雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年7月15日
書記官陳彥君