裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1347號判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一三四七號
原告脫普聚益股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○
劉秋絹律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人首鳴塑膠展業有限公司代表人乙○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月二日經（八九）訴字第八九０八七九九六號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院於九十年四月三日裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人首鳴塑膠展業有限公司於八十七年四月十六日，以「TOP設計字及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十類之塑膠加工成型及塑膠切削服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一一五九九八號服務標章。嗣原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經被告審查，於八十九年五月九日以中台異字第八八一五六二號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願經駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。（被告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明及陳述）。
三、兩造之爭點：㈠系爭「TOP設計字及圖」服務標章，與據以異議之註冊第九六四七（審定九四
三七號）「脫普牌」、第三九四四一八號「脫普TOP」等商標圖樣是否近似，且其使用有致公眾混淆誤認之虞？㈡據以異議之「脫普TOP」等商標，其中外文「TOP」部分是否亦為著名之商標？
甲、原告主張之理由：
一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」為現行商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。本條款乃係八十六年五月七日修正公布之現行商標法所增訂之條款，深究其立法目的，旨在保護著名商標或標章避免因其知名度所產生之商譽遭他人以不公平之手法強搭便車，保護消費大眾避免因此有遭混淆誤認之虞，故而未規定服務標章圖樣所使用之服務需和所近似之商標使用在同一或類似之商品或服務上始該當其要件，因此亦擴大了對著名商標之保護範圍，使之及於不相同亦不類似之商品或服務，此亦可由八十六年五月七日修正前之舊商標法第三十七條第一項第七款規定「商標圖樣相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品，不得申請註冊。」，而現行商標法修正為「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」可見一般。
二、商品、服務之差異不應成為著名商標保護之門限，否則即與同項第十二款之要件無異：
（一）按商標施行細則第三十一條規定：本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，只有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，依原處分機關八十八年三月九日（八八）智商九八０字第二四０四五九五號公告：「就商標法第三十七條第七款所稱著名商標或標章係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所周知。所謂相關公眾所周知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。堪認定著名與否，需綜合商標或標章使用之期間及地域範圍；所使用商品或服務之範圍及其銷售量；廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍；商品或服務之經銷管道、販賣場所；商標或標章識別性之程度、商標或標章權人之企業規模及其多角化經營之可能性；同業或消費者間之評價及其他足以認定著名商標或標章之因素」，即著名標章地位之取得係被告基於該商標之使用、銷售、廣告、企業規模及其多角化經營之可能性等因素所構成，換言之，一旦被認定為著名商標，即係肯定該商標顯著性由原來之浮動狀態，因當事人之努力使用而予突顯，此肯定倘非全面性，非但有邏輯上之矛盾，更造成商標實務上之紛擾。
（二）被告於中台異字第八八００九一號異議審定書中以「查外文『TOP』及中文『脫普』係異議人首創使用於洗髮精等商品之商標，除早於民國四十八年起陸續取得．．．多件商標專用權外，復經延展註冊，堪認該標章已有長期使用之事實。．．．異議人之商品長期並持續透過報章及電視廣告宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽應為我國消費者所熟知，堪認為一夙著盛譽之著名標章．．．
」，認定據爭商標為著名標章。即係被告對原告多年來使用據爭商標，持續不斷宣傳、廣告之努力給予肯定。原告基於此亦積極維持其商標之著名性。當無所謂尚需考慮商品功能、識別程度、有無致混淆誤認之虞等因素，被告於原告積極主張維持著名性之際，復將據爭商標之知名侷限係於洗髮精、洗髮乳等商品，認與據爭商標之商品功能不同，市場區隔有別云云，否定原告維持著名商標之努力。再者，據爭商標及系爭商標商標圖樣主要部份均完全一致為「TOP」，如何認定其整體構圖意旨各異其趣，尚非不可分辨，無致認混淆誤認之虞，被告反覆不同標準之認定，原告自難甘服。
（三）著名商標之保護，於商標法之沿革中幾經修正，被告雖抗辯商標法第三十七條第一項第七款尚有「致公眾混淆誤認之虞」之規定，以為其處分依據，惟依前揭被告所自訂關於著名商標認定標準之行政命令，著名商標地位之取得係被告基於該商標之使用、銷售、廣告、企業規模及其多角化經營之可能性等因素所構成，豈有致公眾混淆誤認等要件之適用。進一步言，著名商標之性質，其實已隱含倘著名商標被他人使用，即有致公眾混淆誤認之虞之意義，否則著名商標之保護與同條第十二款一般商標保護之區別何在。換言之，據爭商標之著名地位乃係被告基於廣泛考量所賦予，所以提昇於一般商標保護之上，在於其顯著性強於一般商標，其使用不論本類或他類之商品或服務，性質上即有致消費者混淆誤認之虞，被告一方面賦予著名商標地位，另方面又以據爭商標之知名僅侷限係於洗髮精、洗髮乳等商品，與據爭商標之商品功能不同云云，嚇阻原告對著名商標地位之維護，其理論顯難自圓。
（四）綜上，原告於八十八年取得「脫普」「TOP」之著名商標地位，除繼續廣泛行銷、努力宣傳外，針對八十八年六月二十五日後公告審定之商標或服務標章陸續提出異議，意在避免消費者對商品來源、服務發生混淆誤認，維持據爭商標之一貫性。對於前已合法取得註冊之商標或服務標章，因慮及該等商標、標章取得註冊之當時，據爭商標並未被認定為著名，實無從對之訴究，況依信賴原則，該等商標註冊、行之有年，一旦被撤銷，該等商標專用權人必因信賴登記制度而受損失，原告只期能待其商標專用權經過，慢慢整體取得「TOP」之著名商標權益，原告乃就其據爭商標取得著名地位後所公告之商標提出異議，藉此達原告維護據爭商標之著名性，此番原告維護自創商標之苦心。尚祈鈞院體察。
三、今參加人首鳴塑膠展業有限公司以「TOP設計字及圖」作為服務標章圖樣申請註冊於商標法施行細則第四十九條第四十類之塑膠加工成型、塑膠切削服務等服務項目，為被告核准列為審定第一一五九九八號服務標章，經原告以該服務標章之審定有違反商標法第三十七條第七款保護著名商標之規定對之提起異議及訴願，被告及原決定機關竟以（一）「TOP」為習見之外文（二）著名商標之認定為「脫普TOP」非「TOP」（三）二者商品功能、用途及服務性質不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況不明顯（四）二者整體商標圖樣構圖、意匠各異其趣等理由，而為不利原告之決定，誠令人難以甘服。其認事用法之違誤，所在多有，茲分述如下：
（一）「TOP」雖為習見外文，然於原告努力下，業經認定屬「著名商標」，具有顯著性
１．原告自民國四十八年起即以「脫普TOP」取得商標專用權，並相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場，以公平合理的售價、品質優良的產品，使一般消費者樂於接受，具有表彰該商標商品之特性。而原告本著企業永續經營的理念及多角化經營之時勢所趨，致力於未來可能發展之方向及本身「脫普」或「TOP」商標商品之品質及口碑，經過多年之努力，終於使「脫普」、「TOP」商標成為一消費大眾熟知之著名商標，且原告現有之以「脫普」或「TOP」作為商標一部註冊在商標法施行細則各個類別者即多達十七件（檢送商標查詢報告單乙份）。
２．被告及原決定機關以外文「TOP」，有頂點、首席、上層等字義，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分者所在多有，進而認定一般消費者對「TOP」與「TOP及圖」可以區辨，實屬無據：
（１）蓋著名商標之取得係原告多年來投入大量之人力、物力、不斷地持續宣傳、廣告始能讓「TOP脫普」商標達到著名商標之地位，國內外廠商在早期以「TOP」為商標或服務標章圖樣之全部或一部者固然很多，但只有原告脫普聚益股份有限公司對於「脫普TOP」投入全副精神及大量資金廣為宣播「脫普TOP」商標，所以惟有原告之「TOP」取得「著名商標」之資格。
（２）縱商標或服務標章所使用之外文為習知且非獨創者，然既經商標或服務標章專用權人廣泛宣傳，達到大眾熟知之程度，即不容以其他理由否認其顯著性，此業經鈞院八十四年判字第二五一二號判決及八十四年判字第一六二一號判決認定在案。況原告據以異議之商標已認定為「著名商標」，其顯著性程度遠勝於前揭判決中之大眾熟知之商標，被告及原決定機關即不應以「TOP」為習知外文之理由對系爭商標之顯著性再予否認。
３．於各類商品及服務中，扣除申請人為同一人及已失效者，現存商標圖樣外文為一模一樣之「TOP」者，僅有三十餘件。
（二）著名商標之認定應及於商標圖示之各部分本件據以異議之商標被認定為著名商標之圖示為「脫普TOP」，該商標圖示之內容既包含「脫普」及「TOP」文字，著名商標之認定即應及於商標圖示之各部份。
（三）著名商標之保護客體不限於類似商品或服務原決定書以系爭服務標章與據以異議之商標二者所指定使用之商品與服務，不論商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯等理由，維持原不當之處分，顯屬無據，因：
１．自立法過程以觀：
（１）八十二年之舊法第三十七條第一項第七款規定：商標圖樣相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品，不得申請註冊。惟現行商標法規定：商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。將使用於同一或同類商品之條文刪除，顯見現行法對於著名商標之保護確實不限於相同或近似商品。
（２）著名商標遭侵害之情形，除了在相同或類似商品或服務上發生外，亦經常發生在不類似之情形，因此隨著知名度之不斷增加，著名標章之專用權就不能像一般註冊商標一律以指定使用之商品或服務為限，而有及於類似甚至不類似商品或服務之必要。且著名標章在大量製造或服務過程中，使用諸多元素，例如：
包裝、容器、外觀或廣告等，都具有強列識別商品或服務來源之功能。（參 劉孔中 先生「論我國著名標章之保護」一文）因此，更應擴大著名標章之保護客體範圍，以維其防止不正競爭之本質。
２．自實務上之見解以觀：
（１）行政法院八十六年判字第一六八一號判決就「優生及圖US」商標異議「優生及圖」商標之行政訴訟案即認原處分機關及原決定機關一再以「優生」商標僅知名於嬰兒清潔用品，與系爭商標指定使用之防熱板商品，其商品性質相距甚遠，商品製造材料、產銷過程及販售場所全然不同，以及「優生」非創用文字等理由而為不利異議人之決定有誤。
（２）行政法院八十四年判字第二五一二號判決就「BOSS」及「HUGOBOSS」商標異議「BOKS」商標之行政訴訟案，以及行政法院八十四年判字第二八九四號就「GIORDANO」商標之行政訴訟案，均採著名商標應跨類保護之見解。
３．自學理以觀：
（１）商標或標章之所以能成為著名，所賴者絕大部分在於標章專用權人持續之使用、大力之宣傳、並商品或服務之品質優良享有一定口碑故也，現行商標法第三十七條第七款於八十六年五月七日修正之立法理由即為順應世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示保護著名商標或標章之原則所為之立法（檢送商標法第三十七條第七款修正條文對照表），以避免不肖業者以相同或近似於著名商標圖樣申請商標註冊、意欲搭著名商標之便車，如此會減弱著名標章辨認及區別商品或服務能力（即美國法所謂之dilution，檢送被告編印之「著名商標或標章認定基準之研究」第4、5、39、40、41頁影本各乙份），今被告及原決定機關不顧原告長年投入大量心血與金錢所創造之著名商標「TOP」，不斷地核准與「TOP」近似或以「TOP」為主要部分之商標或服務標章，殊不知此一方式即助長沖淡著名商標，影響著名商標專用權人之權益，莫此為甚！
（２）關於著名商標之保護，學者無不論及商標淡化理論，此理論已為各國普遍所採，甚至被告修正條文中明白羅列。縱被告抗辯商標淡化理論，非現行商標法第三十七條第一項第七款法意所載，惟條文所規定「有致公眾混淆誤認之虞」，乃一抽象之不確定法律概念，系爭商標、據爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞，自然得涵蓋著名商標被模糊濫用之情形。易言之，在目前企業朝向多角化之經營，著名商標所帶給消費者為信譽之保證，往往超越商品本身之價值。亦即，當消費者信賴企業表徵所帶來之品質保證，則其所信賴者非僅止於該特定商品，進一步更擴及該企業之其他全部商品。而象徵企業信譽之商標一旦建立起消費者之信任後，企業之全方位發展即指日可待，此亦為企業權利維護商標著名性之所在，如何謂非相同或近似商品即無致消費者誤認混淆之虞。再者，倘確如被告所抗辯，據爭商標與系爭商標非類似商品，不致造成混淆誤認，不符商標法第三十七條第一項第七款規定之要件，則上開條款之適用與同條第十二款（相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得註冊）之適用即無差別，相對的，被告所認定為著名商標亦毫無實益。
（３）學者曾 陳明汝 於其商標法原理一書中即著：「此一沖淡理論，與著名商標之保護有較密切之關係，．．．，將著名商標使用於風馬牛不相及之營業部門，影射其商標權人努力開拓之信譽，．．．此種無謂之行為，亦將有損於商標之幻像，在大量生產、大量消費之時代，企業多角化經營之情況下，亦屬商標侵害之一種態樣．．．。」， 徐火明 所著從美德與我國法律論商標之註冊一書亦載：「跨國企業之逐漸興起，與企業從事多角化經營之趨勢，在同一品牌之下，產品之類別可從傳統之食品業到尖端之電腦業，．．．.其複雜程度非為一般消費者所能瞭解，但就外部而言，以相同或近似於他人之著名標章，欲使用在完全不同類之產品而申請註冊。若准其註冊，將使消費大眾誤認其產品或服務係源於該著名標章之權利人，自屬違背商標法應保護消費者利益之立法宗旨。
」（另請參被告編印之著名商標或標章認定基準之研究及附件十二被告法制組於智慧財產權管理特刊所發表之論文，及附件六劉孔中先生於月旦法學雜誌所發表之論文，均有相同見解）。
（４）綜上，商標法修正草案已明白將商標淡化理論納歸條文文字中，而學者每論及著名商標之保護，無不談及商標淡化理論，實務判決雖未載明淡化理論，惟其所持理由均不難窺有淡化理論之精神。職是，被告以淡化理論非條文所明定，抗辯原告之主張，實無所據，此請鈞院明察。
４．綜上，原處分書及原決定書逕以系爭商標與據以異議之商標所指定之商品不同等理由而為不利原告之決定，顯屬違誤。
四、末查，商標之顯著為浮動之現象端視專用權人使用之狀態而定，原告據爭商標既被認定為著名，此一狀態即應安定，不應再有變動，否則足資造成人民因信賴而生有損失，此恐非立法者之原旨，原告針對八十六年取得著名商標地位後被告所通過審定之相同商標提出異議，乃係落實被告賦予著名商標地位之安定性，且因此諸公告中之審定商標，應尚未有使用之情，不致造成損害，乃請鈞院審酌，撤銷原違法不當之處分及決定，以維公允。
乙、被告主張之理由：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。惟所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，同法施行細則第三十一條第一項亦有規定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，則係指服務標章圖樣有使相關事業或消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認誤信之虞而言。本件系爭審定第一一五九九八號「TOP設計字及圖」服務標章圖樣係由外文「TOP」設計字置於一風扇襯底圖形上所組成。公告期間，原告以其前身脫普化工廠股份有限公司自民國四十七年間即推出全國第一包洗髮粉，並自民國四十八年起以「脫普TOP」取得商標專用權後，相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場，經過多年之努力，該「脫普TOP」商標已成為消費大眾所熟知之著名商標，並經被告以中台異字第八八００九一號商標異議審定書認定案，參加人以外文「TOP」作為系爭服務標章圖樣主要部分之一申請註冊，自有首揭法條之適用云云，對之提起異議。惟查系爭服務標章與據以異議之「脫普TOP」等商標，固均有相同之外文「TOP」，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部份之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，消費者對其來源之識別區辨能力自會相對提高，況系爭服務標章圖樣與單純之外文「TOP」足資區別。再者，據以異議商標固為著名商標，惟其係知名於洗髮精、洗髮乳等商品，其性質為人體用清潔劑等商品，而系爭服務標章則指定使用於塑膠加工成型及塑膠切削服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者亦應不難區辨，被告乃認系爭服務標章之申請註冊，應無首揭法條之適用。茲原告復執前詞爭執，並稱早期國內外廠商以「TOP」作為商標或服務標章圖樣之全部或一部者，固不在少數，但只有原告對於「脫普TOP」商標廣為宣傳行銷，取得著名商標之地位，為維護其著名商標之權益，被告不應隨意再核准相同或近似之商標或服務標章註冊。又首揭法條之適用，並不以相同或近似於他人著名之商標或標章，係指定使用於同一或類似之商品或服務為要件，而著名商標即為強勢商標，不論其指定使用商品或服務近似與否，均有使一般消者產生混淆誤認之虞。況原告產製之洗髮精、洗髮乳等商品，其容器及外包裝均由原告所自行生產而製造，而各種塑膠加工成型及塑膠切削服務亦為該公司未來多角化經營之可能藍圖，故系爭服務標章之申請註冊，自易使一般消費者誤認為原告相關營業云云。惟查首揭法條規定之適用，除服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須因而有致公眾混淆誤認之虞者，始足當之。而衡酌有無使公眾發生混淆誤認之虞，應就服務標章或商標之識別程度，彼此使用商品或服務相關及類似程度與消費者注意力等各種因素綜合判斷之。系爭服務標章與據以異議之註冊第九四三七號「脫普牌」（按此應係審定號碼，註冊號碼實為九六四七）、第三九四四一八號「脫普TOP」等商標圖樣固均有相同外文「TOP」，惟其整體圖樣構圖意匠各異其趣，尚非不可分辨，且外文「TOP」乃屬習知習見外文單字，而國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部份之一，申准註冊使用於各類商品或服務者不乏其例，此由被告卷附商標註冊簿影本觀諸即明，故市場上既常見以「TOP」外文或與其他圖形、文字組合而成之商標或服務標章，指定使用於各類商品或務服，相關事業或消費者自會賦予不同注意力。再者，據以異議商標雖然曾經被告於中台異字第八八０九一號商標異議審定書肯認為著名商標，但據以異議商標係以產製銷售各種人體或家用清潔用品，如洗髮精、洗面皂或洗潔劑等商品而享有名聲，與系爭服務標章指定使用之塑膠加工成型及塑膠切削服務，不論商品或服務之性質、行銷通路及銷售服務對象均迥然有別，徵諸前開說明，系爭服務標章之申請註冊，尚難認有使相關事業或消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認誤信之虞。是被告所為之處分，自無違誤。
二、外文「TOP」結合中文「脫普」，且使用在洗髮精商品上才是著名，非在所有商品上都著名。單純外文「TOP」很普通沒有原創性，也不是原告先使用，國內外廠商以「TOP」或以「TOP」結合其他文字圖形，在被告處申請註冊多達一仟多件，原告就有十七件，目前尚有一千七百三十八件有效。
丙、參加人主張之理由：
一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆之虞者，不得申請註冊」，固為系爭審定第一一五九九八號「TOP設計字及圖」服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，惟其適用，除相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有使公眾混淆誤認之虞。然而，有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有獨創性、所指定使用商品或服務相關及類似程度及購買人於購買時之注意力等因素判斷之。
二、系爭標章與據爭商標雖均含有外文「TOP」，但無使公眾產生混淆之虞：
（一）就外觀來論，系爭標章圖樣係將經特殊圖形化之外文「TOP」，置於一風扇形襯底圖形上，整體圖形具有不可分割性，且富高度創意，實際標章態樣為「
」，反觀據爭商標圖樣多由外文「TOP」印刷體字，搭配中文「脫普」合併註冊之聯合式，二者雖均含有相同外文「TOP」，於異時異地隔離觀察兩造標章圖樣，差異仍顯而易見。
（二）次就兩造標章所指定使用之服務及商品來論，系爭標章係指定使用於塑膠加工成形與塑膠切削等服務，專門加工生產機械專用之塑膠製零組件，因此，消費客群為前述機械之製造商或其相關人士，一般人不易接觸或購得，而原告係洗髮精、洗髮乳與洗髮粉等人體用清潔劑商品上之專業製造商，該等商品屬日常生活必需品，普及率高，一般皆能輕易接觸與購得，消費客群遍及老幼，是以，兩造標章之使用範圍並無衝突，一使用於無形之服務，另一則指定使用於有形之商品上，交易市場與客層皆有所區隔，前者針對特定族群，一般人無接觸機會，而後者屬日常生活用品之一，每天都有接觸與使用之可能，相較之下，洵無使消費者產生混淆誤認之機會。
（三）更何況，消費市場上習見之外文「TOP」與其他文字或圖形組合之標章圖樣，使用於類別或屬性不同之商品或服務者亦不勝枚舉，致使消費者對含有外文「TOP」之商標圖樣及其來源之辨識力相對提升，況且，據爭商標皆以外文「TOP」搭配中文「脫普」之聯合式合併使用，且國人對中文之辨識力仍高於外文，致消費者對據以異議商標圖樣中之中文「脫普」印象，遠高於外文「TOP」，故其知名度應是建立於「TOP脫普」之聯合式商標上，而非單獨之外文「TOP」，據以異議商標倘脫離了中文「脫普」，單獨之外文「TO」實難令人與據以異議商標產生聯想，更遑論有使人產生混淆誤認之可能。
三、從註冊記錄顯示，「TOP」係習知習見且通用之形容詞，非原告所創用，其應無權專用：
（一）查系爭標章與據爭商標相同處之外文「TOP」係一習知習見之單字，且其字義有頂端、上緣、首席、最高的、第一名、卓越、傑出之意，廣受各業界多數廠商喜愛，並以之作為商標圖樣之全部或一部，申准註冊使用於各類商品者，計有一百二十七件之多，申准註冊使用於各類服務者，亦多達三十七件，因此，外文「TOP」於各業界被作為商標或標章使用，其普遍性應無庸置疑。
（二）又原告於異議申請書中所主張「脫普化工廠股份有限公司（為原告前身）自民國四十七年起即推出全國第一包洗髮粉，並自民國四十八年起即以『脫普TOP』取得商標專用權．．．」（參原告異議申請書中之理由第二段第九行）及「經過多年之努力，終於使『脫普TOP』商標成為一般消費大眾熟知之著名商標，並經經濟部智慧財產局認定外文『TOP』及中文『脫普』為訴願人（即原告）首創使用．．．」（參原告異議申請書中之理由第二段第十六行）等語云云，即認定原告為外文「TOP」商標之創用者，顯有違誤，據外文「TOP」商標之註冊資料顯示得知，早於民國四十七年前，日商．松下電器產業股份有限公司即開始註冊使用外文「TOP」商標（參附件四），是以，外文「TOP」商標於台灣之創用者為日商．松下電器產業股份有限公司，而非原告。
（三）根據前述二、三論點及引述資料可確知，外文「TOP」之被使用率極高，原告以之作為判斷兩商標圖樣近似與否之主體及有否使消費者產生混淆誤認之依據，實屬錯誤不可採，其欲專用被泛用之外文「TOP」亦應不被允許。
四、綜上所陳，本件系爭審定第一一五九九八號「TOP設計字及圖」服務標章與據爭商標不論外觀或所指定使用之商品與服務迥異，無致消費者產生混淆誤認之虞，更無原告所指有違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之情事，原告惡意阻撓系爭服務標章註冊之意圖，顯已破壞市場交易秩序與違反公平競爭原則，敬祈鈞院鑒察，並迅賜維持原處分之判決，以維權益。
理由
甲、程序部分：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按服務標章圖樣相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。惟所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認如者而言，同法施行細則第三十一條第一項亦有規定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，則係指服務標章圖樣有使相關事業或消費者對其所表彰之服務來源或提供者，與該著名之商標或標章之所有人或授權人發生混淆誤認誤信之虞而言；又衡酌有無使公眾發生混淆誤認之虞，應就服務標章或商標之識別程度，彼此使用商品或服務相關及類似程度與消費者注意力等各種因素綜合判斷之。
二、查系爭審定第一一五九九八號「TOP設計字及圖」服務標章圖樣係由外文「TOP」設計字置於一風扇形襯底圖形上所組成。公告期間，原告以其前身脫普化工廠股份有限公司自民國四十七年間即推出全國第一包洗髮粉，並自民國四十八年起以「脫普TOP」取得商標專用權後，相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場（現有以「脫普」或「TOP」作為商標之一部註冊者，多達十七件），經過多年之努力，該「脫普TOP」商標已成為消費大眾所知之著名商標，並經被告以中台異字第八八００九一號商標異議審定書認定在案，參加人以外文「TOP」作為系爭服務標章圖樣主要部分之一申請註冊，自有首揭法條之適用云云，對之提起異議。案經被告審查，略以：系爭服務標章與據以異議之「脫普TOP」等商標，因均有相同之外文「TOP」，惟國內外廠商以外文「TOP」作為商標或服務標章圖樣主要部份之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，況系爭服務標章圖樣與單純之外文「TOP」足資區別。
再者，據以異議商標固為著名商標，惟其係知名於洗髮精、洗髮乳等商品，其性質為人體用清潔劑等商品，而系爭服務標章則使用於塑膠加工成型及塑膠切削服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者亦應不難區辨等情，乃認系爭服務標章之申請註冊，應無首揭法條之適用，而為異議不成立之處分。原告提起訴願，亦遭決定駁回。茲原告起訴意旨復執前詞爭執，並主張早期國內外廠商以「TOP」作為商標或服務標章圖樣之全部或一部者，固不在少數，但只有原告對於「脫普TOP」商標廣為宣傳行銷，取得著名商標之地位，為維護其著名商標之權益，被告不應隨意再核准相同或近似之商標或服務標章註冊。又首揭法條之適用，並不以相同或近似於他人著名之商標或標章，係指定使用於同一或類似之商品或服務為要件，而著名商標即為強勢商標，不論其指定使用商品或服務近似與否，均有使一般消費者產生混淆誤認之虞。況原告產製之洗髮精、洗髮乳等商品，其容器及外包裝均由原告所自行生產製造，而各種塑膠加工成型及塑膠切削服務亦為該公司未來多角化經營之可能藍圖，故系爭服務標章之申請註冊，自易使一般消費者誤認為原告相關營業云云。
三、本院查：原告據以異議之十七件註冊商標，其中僅有註冊第八四一三九一號係單獨以外文「TOP」作為商標（見原處分卷第三十二頁），有六件以「脫普」及外文「TOP」作為商標（其中二件即第九四三七號「脫普牌」、第三九四四一八號「脫普TOP」等商標圖樣係用於洗髮劑等商品，另外四件則用於與洗髮劑無關之商品，詳見原處分卷十二至四十七頁），其餘十件則單獨以「脫普」或「脫普」及其他文字圖樣作為商標，未見「TOP」字樣。系爭服務標章與該二件使用於洗髮劑等商品，而被認為著名之以「脫普」及外文「TOP」作為商標者相較，固均有相同外文「TOP」，惟其整體圖樣構圖意匠各異其趣，尚非不可分辨，且外文「TOP」乃屬習知習見之外文單字，而國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者不乏其例，現尚有效者高達一千七百三十八件，此有商標註冊簿影本附原處分卷及商標圖樣名稱明細表附本院卷可稽，故市場上既常見以「TOP」外文或與其他圖形、文字組合而成之商標或服務標章，指定使用於各類商品或服務，外文「TOP」顯然已被淡化而失其識別功能，亦不可能產生著名性，相關事業或消費者自會從其他圖形或文字之特徵去分辨不同之商標，不致因彼此有共同之外文「TOP」而混淆不清。再者，據以異議商標雖然曾經被告於中台異字第八八００九一號商標異議審定書肯認為著名商標，但其所認定為著名者係指中文「脫普」及外文「TOP」結合之商標圖樣，並非單獨外文「TOP」部分，且係指使用於洗髮精等商品，始為著名此觀該異議審定書理由自明（原處分卷四十二、四十三頁），查據以異議商標係以產製銷售各種人體或家用清潔用品，如洗髮精、洗面皂或洗潔劑等商品而享有名聲，此從其註冊之十七件商標中至少有十二件係使用於清潔或洗潔劑類商品亦可得知，其銷售之對象顯然係一般社會大眾，而系爭服務標章則指定使用於塑膠加工成型及塑膠切削服務，其服務之對象乃特定行業之廠商，並非社會大眾，兩者不論商品或服務之性質、行銷通路及銷售服務對象均迥然有別，消費者亦能從外文「TOP」以外其他圖形或文字之特徵加以區別，徵諸前開說明，系爭服務標章之申請註冊，尚難認有使相關事業或消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，何況據以異議商標之外文「TOP」部分既不具著名性，系爭服務標章以外文「TOP」作為商標之一部，亦不生相同或近似於他人著名商標之問題。又商標專用權保護之最終目的仍在保護消費者利益，原告以被告核准系爭服務標章使用於目前原告尚未經營之各種塑膠加工成型及塑膠切削服務，會限制到原告未來多角化經營之可能，做為其異議理由，純係站在擴張個人商業利益立論，自無足取。從而，被告所為異議不成立之處分，揆諸前揭法條規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至於原告其餘陳述，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官帥嘉寶法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年四月二十七日
書記官蔡幸樺